從股東行為探究中國公司治理的法治精神

姚彩利

[摘要]通過研究股東在公司發展過程中采取的策略分析我國公司治理，包括采用二級市場的股權投資操作、行使投票權、訴訟權、私下協商或者公開表態、遞交提案等形式。公司治理需要內部組織架構完整，股東大會、董事會、監事會通過三權分立相互制約；外部需要借助消費者或者投資者、媒體和公眾監督，完善企業管理；企業要避免人治風險，還需法律制度進行規范和引導。

[關鍵詞]公司治理；股權投資；投票權；股東行為

[中圖分類號]F8325

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2017）06-0100-03

2015年中國證券市場出現“千股漲停”“千股跌停”“千股停牌”“千股漲停再跌停”奇幻場景。2016年1月8日，證監會緊急出臺《上市公司大股東、董監高減持股份的若干規定》，防止大股東減持對股市產生巨大的沖擊。盡管影響上市公司發展的因素很多，但是在股災面前，任何公司都必須按照法律規定，從公司治理的角度制約股東行為，防范市場風險和經營風險。

一、股東行為對公司治理的影響

股東的舉措尤其是大股東的行為絕對會影響公司發展。一般來說股東行為要受到約束，從理性投資的角度采取積極的辦法，獲取盡可能多的信息，參與公司治理，防止公司的利益受損。

（一）從正反兩個案例研究公司治理的重要性

1萬科股權之爭

2016年12月19日，萬科宣布終止與深圳地鐵的重組項目。萬科的控制權因二級市場中的惡性投資行為有旁落的風險。

證監會和保監會聯手監管，保監會專題會議嚴厲警告“險資股權收購禁止使用杠桿資金”。前海人壽和掌門人鉅盛華運用融資融券、收益互換、股權質押和資管計劃四種加杠桿手段，試圖從發起舉牌發展成為萬科第一大股東。在最終前海人壽被保監會暫停“萬能險”新業務，三個月內不允許申報新業務，而且將接受保監會的進駐檢查。2017年前海人壽姚振華被監管部門暫停保險業務資格。面對股權可能發生的變化，萬科的股權安排是否合理，面對二級市場的惡性收購是否有足夠的警覺，公司治理結構是否有漏洞，都是值得反思的問題。

另外還發生了恒大地產和寶能控制權之爭，這也與萬科的股權有一些關聯：第一，保監會暫停了前海人壽的萬能險業務，查險資舉牌問題；第二，恒大公開表態不會成為萬科的控股股東；第三，前海人壽受監管處罰，將減持格力，萬科股權2017年1月6日后可減持。

在這樣的股權爭奪戰中，股東通過公開渠道發聲，運用媒體監督、公眾監督、法治監督的力量，防止公司利益受損。

2深南玻創始人喪失控制權

深南玻第一大股東“寶能系”將自家代表陳琳選為代理董事長，2016年11月15日，深南玻七名核心高管辭職，2016年董秘及兩名獨立董事辭職。寶能系的前海人壽通過二級市場及定增方式購買深南玻股份，前十大股東，有四家被姚振華控制，前海人壽的兩個產品及自由資金、深圳市鉅盛華股份有限公司總持股達到2439%，在董事會及高管層安排三名寶能系的人，最終將開創者和管理層全部驅逐出局。先不考慮險資是否合法收購，至少以此洞悉深南坡自身的問題。

1984年成立的南玻A主要問題股權分散，第一大股東北方工業只有362%的股權，深圳國際控股有限公司通過深國際及新通產成為實際第一大股東，股份加起來也只有559%。股權結構不合理是造成被動局面、成為收購目標的主要原因，而且在公司策略中并未采用金降落傘或者銀降落傘、邀請白衣騎士或者毒丸計劃等應對方法，很顯然股份公司監管存在缺位問題。

（二）股東策略中應遵循契約精神并堅持法治

雷士照明創辦人吳長江因挪用資金罪、職務侵占被判刑14年。1998年吳長江、胡永宏、杜剛合伙創辦雷士照明，比例分別為45%、275%、275%。2002年，吳長江股權被稀釋，三人均持股份。2006年，吳用16億收購胡永宏、杜剛股份。為了稀釋股份，獲得16億，吳長江引進財務投資者軟銀賽富、高盛和施耐德電氣。2012年賽富和施耐德“逼宮”，吳長江被罷免，軟銀賽富的閻焱出任董事長。吳長江邀請德豪潤達的王冬雷奪回權利，王冬雷入股雷士照明擔任董事長，王冬雷入局后引起新一輪控股權之爭，2014年吳長江再次被驅逐，直至最終入獄獲刑。

在任職期間，吳長江未經股東會同意，擅自為自己的大廈銀行貸款做擔保，造成上市公司利潤損失。創始人完全不顧法治精神，將公司當成自己的個人公司，包括監事會、財務部門在內的監督機構，都沒有及時制止個人擔保行為，或者董事會沒有獲得相關匯報，說明公司治理出現問題，監管處于無效率的狀態。

Facebook創始人馬克·扎克伯格也曾經用稀釋股權的方式，將聯合創始人出局。創始人確實存在局限性，需要用制度進行約束。

財經作家杜博奇認為要用制度約束人性。上市公司更應該按照《證券法》、《公司法》要求進行公司治理，股東大會、董事會、監事會充分履行各自職責，不能“一股獨大”濫用投票權，防止出現個人行為代替公司行為。

（三）機構投資者作為股東可以通過行使表決權維護權益

2002年7月基金管理公司拋售中興通訊暫停發行H股；2004年12月，重慶百貨股東華安基金投反對票，是社會公眾股東分類表決制度執行后第一次因流通股股東反對否決提案；2010年雙匯發展因眾多機構投資者尤其是基金集體否決轉讓股權議案，表達對公司治理議案；2012年5月，格力電器股東鵬華基金利用累計投票制，選舉機構提名董事，否決大股東提名的董事候選人。

股東應通過積極的策略參與公司治理，除了采用二級市場的股權投資操作、行使投票權，還可以采取訴訟權、私下協商或者公開表態、遞交提案等形式，保障公司權益和利益。

二、公司治理的途徑

（一）通過組織架構三權分立并各司其職，限制股東行為，完善治理途徑

在公司發展的過程中，不論是創始人，還是大股東的行為都應該受到約束，公司治理的基本框架應提倡三權分立，各司其職。

股東行為應該服從法律法規，接收監督稽核部門的監督。公司應建立風險評估制度，制定防范和化解風險的措施。

（二）加強內部控制制度和外部制約力量的監管

1內部控制制度的監督

公司的內部控制是指公司為防范和化解風險，保證正常經營運作符合公司發展規劃，通過建立組織機制、實行管理方法、實施一系列執行程序與控制措施并形成一套系統。

公司的內部控制要求各部門崗位設置保證相互制約、職責明確，建立嚴格的崗位分離制度和崗位責任制度，控制公司的財務風險，建立完善的內部監督稽核和風險管理系統。上市公司必須加強內部治理，健全信息披露制度，提高透明度。例如針對二級市場的收購行為應事先制定反收購策略，增加收購成本的“金降落傘”計劃或者“銀降落傘”計劃，邀請實力雄厚的企業充當“白衣騎士”等，在公司控制權產生問題的時候，應采用預案防止惡性收購行為。

2外部力量的監督

股東行為不受制約尤其在二級市場的股權操作影響較大，集中的減持甚至會加劇股市風險。監督包括監管機構及公眾、媒體，約束公司治理，按照規定進行信息披露，接受外部力量的監督。

美國經驗就是需要對大股東的減持行為進行減持前與減持后的信息披露；還應對大股東減持行為進行限制；對大股東違規減持行為進行處罰。香港《證券及期貨條例》要求持有上市公司5%或以上任何帶有投票權的股份類別的權益的個人及公司，必須披露其在該上市公司帶有投票權的權益及淡倉。

（三）發揮《公司法》、《證券法》等法律法規的作用，防止一股獨大或者影響公司股權及股價的大股東減持行為

公司治理應遵循契約精神，提倡法治而非人治。投資人和其他股東的過度信賴，會造成創始人不按照規則處理事情，將公司當作個人財產，監管層面應建立約束制約機制。通過風險評估制度，財務審核制約，層層把關控制風險。

1美國經驗

美國經歷1929年股市危機，美國證券監管在大股東減持問題上形成了一系列法律法規。最著名的就是1933年頒布的《144號條例》。2016年，面對股市的大幅動蕩，我國監管機構以緊急出臺相關文件的方式阻止大股東減持防止減持行為影響上市公司股價，對股市造成進一步沖擊。

美國《144條例》對持有上市公司股份超過5%的大股東、公司高管、董事等關聯方以及從關聯方獲取證券者的減持行為作出了詳細規定，要求上述人士在賣出限制性證券時必須遵守分步驟和披露程序（孫宇婷，2016），向公眾出售限制性或有控制權的證券，需要符合《144條例》列出的條件。例如賣出前必須持有這些限制性證券一年；在拋售前必須公布證券發行方的最新消息；一年鎖定期滿后，每三個月可以出售的股份數額不能超過同類已發行股份的1%或者四周的平均交易量的較大者。

2香港經驗

香港的《證券及期貨條例》同樣有對大股東及高管減持行為的制度約束。根據規定，持有上市公司5%或以上任何帶有投票權的股份類別的權益的個人及公司，必須披露其在該上市公司帶有投票權的權益及淡倉，以及上市公司的董事及最高行政人員，必須披露其對上市公司（或其他任何聯系實體）的任何股份的權益及淡倉，以及他們對該上市公司（或其他任何聯系實體）的任何債權證的權益，必須向港交所及相關上市公司發出通知。

3我國《證券法》及新規要求

這些規定的限制性條件在我國《證券法》中也有體現。《證券法》第47條規定：上市公司董事、監事、高管及持有上市公司股份5%以上的股東，將持有的該公司的股票在買入后6個月內賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得收益歸該公司所有。

2016年1月8日，證監會緊急出臺的新規《上市公司大股東、董監高減持股份的若干規定》要求：上市公司控股股東和持股5%以上股東及董事、監事、高級管理人員在3個月內通過二級市場減持股份的總數，不得超過公司股份總數的1%。

2017年5月27日，證監會發布《上市公司股東、董監高減持股份的若干規定》，滬深交易所也出臺了完善減持細則。

總之，公司治理需要內部組織架構完整，股東大會、董事會、監事會通過三權分立各司其職；外部需要借助消費者或者投資者、媒體和公眾監督，完善企業管理；企業要避免人治風險還需法律制度進行規范和引導。

[參考文獻]

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[2]泰勒姚振華血洗南玻A逼走創始人，離職高管增至10人[N].中國基金報，2016-11-17.

[3]中國證券投資基金業協會證券投資基金[M].高等教育出版社，2015.

[4]巴九靈一代梟雄鋃鐺入獄，錯把上市公司當自家公司[N].吳曉波頻道，2016-12-25.

（責任編輯：郭麗春梁宏偉）