淺談家庭承包土地經營權抵押的制度構建

王賓

[摘要]文章認為土地承包經營權是一種用益物權，我國法律明確禁止以家庭承包方式取得的土地承包經營權抵押。十八屆三中全會賦予農民對承包地進行抵押的權利，因此實踐中出現(xiàn)了大量農村土地承包經營權抵押試點。土地承包經營權抵押的設立主要采用“抵押合同+登記”模式。為了避免農民的失地風險，實踐中土地承包經營權的抵押貸款模式主要是“保證+土地承包經營權抵押”。目前，農村土地承包經營權抵押制度尚不成熟，需要政府的相關政策加以扶持。

[關鍵詞]土地承包經營權；抵押；貸款模式；風險防范

我國現(xiàn)代化農業(yè)發(fā)展特點是高投入、高成本，因此，農業(yè)發(fā)展對金融的依賴程度也越來越大。農民面臨著巨大的融資需求，拓寬農民的融資途徑，擴大農業(yè)貸款中可抵押物的范圍，是目前農村金融改革的主要方向。黨的十八屆三中全會明確提出賦予農民對承包地進行抵押的權利。2014年中央一號文件提到：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農戶承包經營權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”國務院發(fā)布了《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》，對承包土地的經營權抵押貸款試點提出了明確要求。雖然我國的相關法律、法規(guī)都明確規(guī)定了以家庭方式承包的集體土地禁止抵押，但在實踐中仍出現(xiàn)了不少的農村土地承包經營權抵押試點的現(xiàn)象。調查顯示，2008年到2014年6月，農村土地承包經營權流轉率由9%上升到28.8%。本文以高陵縣為例，分析了農村土地承包經營權抵押的設立方式、抵押模式，以及抵押風險防范問題。

一、農村土地承包經營權抵押的設立

（一）抵押合同

根據(jù)我國《擔保法》規(guī)定，當事人設定抵押權應當采取書面合同的方式確定抵押擔保的相關問題，農村土地承包經營權在設定抵押時也應當采用書面形式確定與抵押有關的內容等事項，但農村土地承包經營權作為抵押標的，和一般的抵押財產設定抵押相比較，抵押合同的內容也有著一定的區(qū)別。

抵押合同當事人即合同權利義務的承擔者，包括抵押人和抵押權人，如何確定抵押人是一個重要問題。農村土地承包經營權抵押作為抵押人必定是享有農村土地承包經營權的一方，而抵押權人則在抵押權實現(xiàn)時并不一定享有農村土地承包經營的權利，他可以是本集體經濟組織之外的人。我國《農村土地承包法》規(guī)定以家庭方式承包的集體所有土地是本集體經濟組織的農戶，此處的“農戶”不應當作為抵押合同中的一方主體——抵押人出現(xiàn)，抵押人應該落實到自然人。這樣的好處在于：第一，可以確保在簽訂抵押合同的時候，能夠真正確定合同主體，使主體權利義務明晰化。中國農村一家農戶大概有四五口人，但實際上真正在家勞作的可能只有兩口人，其他人口對于家中的土地情況可能并不清楚。因此，將抵押人具體到真正耕地的個人，對于抵押權人確定具體的合同內容以及抵押權的實現(xiàn)都極為有利。第二，農戶是一個抽象的整體，這個整體可能會隨著家庭人口的變化而發(fā)生變化。如果將個人作為農村土地承包經營權的真正主體，即抵押合同的當事人，這就在承擔抵押合同的權利義務方面更加明確，更有利于抵押權人實現(xiàn)抵押權。即便在抵押人出現(xiàn)不適合繼續(xù)承擔合同權利義務的情況也可以由其他的具體個人來繼承合同的權利義務。第三，對于農村土地承包經營權的權屬變更登記或者抵押權設定登記增加了方便性和可行性。采用書面合同，既有利于抵押權人了解農村土地承包經營權人的具體信息，也方便登記機關確定主體信息，提高效率。

（二）抵押登記

農村土地承包經營權設定抵押時應當采取登記生效的模式。登記生效的模式可以確保抵押權的設定能夠通過專門的登記機關保證抵押的成功設定，同時也可以方便國家對農村土地承包經營權抵押的現(xiàn)狀進行實時跟蹤，防止土地流失或者土地不合理利用等現(xiàn)象的發(fā)生。我國對抵押權設定采取何種模式是根據(jù)擔保財產類型而定的，抵押標的物為動產時，采用的是登記對抗主義，而不動產則采用登記生效主義。從當前我國的抵押制度和農村土地承包經營權的抵押試點來看，采用登記生效模式有助于維護交易安全和提高交易效率。登記生效模式主要有以下三大優(yōu)點：第一，登記具有公信力。登記作為法定的抵押權設定方式，其設定的抵押權經過登記即具有宣示效力，人們可以依據(jù)登記的內容信賴其已有的權利，人們亦可以根據(jù)登記情況從事相關交易。我國的登記機關大多為法定機關，均具有較高的公信力，人們可以通過登記簿去了解登記的具體內容，從而為將要進行的交易權衡，進而確保交易秩序穩(wěn)定和保證交易秩序的安全。第二，確定權利順序。農村土地承包經營權抵押采用登記生效模式，因而禁止多重抵押的狀態(tài)，抵押權的設立并沒有改變承包人對農村土地承包經營權繼續(xù)占有、使用的狀態(tài)。此時抵押人仍舊有可能使用農村土地承包經營權進行其他的活動，例如租賃。若已經登記設立抵押的農村土地承包經營權抵押人再行出租，則抵押權實現(xiàn)時，承租權并不能對抗抵押權的實現(xiàn)。以此類推，登記能夠確定權利順序，減少權利>中突糾紛。第三，強化擔保效力，明確當事人權利義務。農村土地承包經營權以登記為生效要件，是基于當事人之間設定抵押的意思表示而產生的，當事人之間設定抵押權的意思表示的外化便是抵押登記，通過對抵押權的效力的外部公示，以強化抵押權的對抗效力。對多數(shù)農戶而言，在農村土地承包經營權抵押中，對抵押事實和法律常識可能會有些缺乏，而這可能會損害土地本身所承載著的功能。通過登記進一步明確抵押當事人之間的權利義務，不僅單方面對抵押人有利，同時對整個抵押交易都十分有利。

二、農村土地承包經營權的抵押模式

目前，農村土地承包經營權抵押這一制度正處于試點階段，盡管理論研究如火如荼，但是試行過程卻極為謹慎，極少有地區(qū)完全放開，允許農民僅以土地承包經營權作為抵押便可達到融資目的。大部分試點地區(qū)采取的抵押模式為土地承包經營權與其他擔保方式相結合，以期達到防止農民失去土地，避免改變土地用途的目的。雖然這樣的出發(fā)點是好的，但是，也造成了使該項制度改革流于形式的后果，用于抵押的土地仍處于輔助地位，并未真正發(fā)揮土地的潛在價值，真正起擔保作用的還是其他抵押物。以陜西省高陵縣的農村土地承包經營權抵押模式為例，根據(jù)中國人民銀行高陵支行頒布的《關于開展農村土地承包經營權抵押貸款的意見》，高陵縣以土地承包經營權作為抵押物的貸款模式共有三種。第一，有一定風險，但是可防控的，“土地承包經營權抵押+行業(yè)協(xié)會（合作社、基金）擔保”貸款模式。第二，市場前景好，但風險難以預見的，“土地承包經營權抵押+擔保公司”貸款模式。第三，市場前景好，風險程度低的，“農戶聯(lián)保+土地承包經營權抵押”貸款模式。由于目前土地承包經營權抵押的配套機制尚不完善，土地價值難以變現(xiàn)，單純以農地抵押會給銀行帶來很大的風險，以上三種看似不同的抵押模式，本質上都是“保證+抵押”模式，都是利用了第三方的信用來防范風險，從而降低金融機構的融資風險，提高銀行發(fā)放貸款的積極性。其中，“五戶聯(lián)保”最初是高陵縣金融機構推廣的農戶信用貸款，但是其融資效果并不顯著。因為其辦理手續(xù)非常復雜，并不是每個申請的農民都能辦成，而且大多數(shù)農戶擔心風險的存在，并不愿意作擔保。將農村土地承包經營權的抵押與“3E戶聯(lián)保”相結合，可以降低擔保農戶的風險，提高農戶為他人作擔保的積極性。立法之所以對土地承包經營權抵押設定重重限制，是因為擔心農民由于經營不善導致虧本而無力償還貸款，喪失土地，成為流民。高陵縣對此采取的應對措施為限制抵押土地數(shù)量、建立農業(yè)保險。在抵押貸款時，高陵縣土地流轉服務中心按照農村土地承包剩余年限的一半進行價值評估，金融機構只發(fā)放評估價值的一半金額，實際上農民拿到的貸款是自己土地全部評估價值的四分之一。為了進一步降低農民經營的市場風險，高陵縣還推出了科技110、農產品銷售110等輔助措施，將風險降到最低，確保該政策穩(wěn)健運行。

關于貸后管理工作，以農村土地承包經營權作為抵押標的的貸款到期后，如果借款人履行了還款義務，借款人可以憑借《土地使用權它項權利證書》、還款證明等有效證明，到高陵縣農村土地承包經營權流轉服務中心申請抵押注銷登記。如若未能到期歸還貸款，貸款人憑《土地使用權它項權利證書》及未履行還款義務證明材料，向高陵縣農村土地承包經營權流轉服務中心申請?zhí)幚淼盅和恋爻邪洜I權。但是，對于出現(xiàn)無人受讓土地承包經營權情形應當創(chuàng)新抵押權的實現(xiàn)方式，即設立強制管理的抵押權實現(xiàn)模式。強制管理，是指負有執(zhí)行義務的機關將執(zhí)行物——不動產，委托管理人進行管理，以其所得收益清償債權。強制管理以不動產或者不動產權利的使用價值及其收益作為對象，該措施不改變抵押財產的原權屬，適合不易變價或者不能變價的抵押財產。雖然我國現(xiàn)行法律沒有明確強制管理這一抵押權實現(xiàn)方式，但實踐中早有這種做法。例如，抵押權人采取入股、出租等非轉讓方式實現(xiàn)抵押權，受讓方并沒有取得承包土地的經營權，而僅僅以取得的入股收益或者出租收益來優(yōu)先受償。因此，為配合土地承包經營權抵押制度的建立和實行，我國在未來相關制度的修改和設計中，應當將強制管理作為抵押權實現(xiàn)方式予以規(guī)定。

三、結語

目前，農村土地承包經營權抵押試點不斷增多，經驗不斷積累。允許“三權”抵押，就必須考慮盡快修改一系列相關法律法規(guī)，做到改革于法有據(jù)。對廣大農民來說，土地承包經營權是主要的財產權利，本身蘊含著巨大的價值。僅從承包經營權看，根據(jù)社科院的調查，2010年農地整體租金是每畝290元，按5%的年利率計算，每畝耕地（僅用于農業(yè)目的）的價值約為5800元，18億畝耕地潛在價值為10.4萬億元。隨著土地租金的增長，全國農地價值可能更大。農村土地無法進入市場，無法轉化為資本，嚴重阻礙了農村的現(xiàn)代化發(fā)展。為了真正把這項政策落到實處，政府應當同步完善相應配套機制，完成農地確權工作、建立獨立的土地權利登記機關、構建土地分等級評估機構，完善農村社會保障制度，使改革有所成效，真正解決農民問題，促進農村發(fā)展。

[責任編輯：張東安]endprint