論文化國原理

[摘要]從規(guī)范學角度來看，文化屬于憲法的規(guī)范對象；但是從事實學的觀點出發(fā)，憲法本身又有時代文化的一面。因此，無論世界各國的體制如何，政治的整合以及社會的整合都是形成和維持國家存在和發(fā)展的主要手段，而為了強化這種手段，憲法應強調文化國原理。與韓國這樣的單一民族國家不同，考慮到中國東西部經濟發(fā)展差距導致的文化差異、民族眾多、國土面積廣闊等國情，中國有必要強化文化的基本權利。

[關鍵詞]韓國憲法；文化國；文化基本權利；傳統(tǒng)文化；中國

[中圖分類號]D31261[文獻標識碼]A[文章編號]1002-2007（2018）01-0106-05

[收稿日期]2016-12-23

[作者簡介]孫漢基，男，韓國國籍，法學博士，中南民族大學法學院講師，研究方向為憲法學。（武漢430074）

人和動物的根本區(qū)別在于人具有精神能力，在社會生活中這種能力則表現為文化。因此，對文化的保護、培育和傳承是現代國家的重要課題。而憲法是一個國家的最高和根本性的規(guī)范，那么就有必要探討憲法是如何看待文化以及如何規(guī)定文化的問題。

1919年，被稱為現代憲法源頭的《魏瑪憲法》德國《魏瑪憲法》第118條規(guī)定，“德國人民，在法律限制的范圍內，有用語言、文字、印刷、圖書或其他方法自由發(fā)表其意見的權利，并不得因勞動或雇傭關系剝奪該權利。”但文化國的概念首次出現是在1946年德國《巴伐利亞憲法》的第3條，該條規(guī)定，“巴伐利亞是一個法治國、文化國和社會國，它致力于公共福祉。這個國家應當保護生活中自然基礎和文化傳統(tǒng)。”參見王鍇，《論文化憲法》，《首都師范大學學報（社會科學版）》，2013年第2期，第44頁。[1]（44）首次規(guī)定了有關文化的概念。第二次世界大戰(zhàn)后的國際法1948年12月10日，聯(lián)合國大會通過的《世界人權宣言》第27條規(guī)定：“（一）人人有權自由參加社會的文化生活，享受藝術，并分享科學進步及其產生的福利。（二）人人對他所創(chuàng)作的任何科學、文學或美術作品而產生的精神的和物質的利益，有享受保護的權利。”1966年12月16日，聯(lián)合國大會通過的《經濟、社會及文化權利國際公約》也規(guī)定了文化權利，該公約的第15條比較詳細地規(guī)定了各種文化權利。和各國憲法也紛紛開始對文化進行了明文規(guī)定；韓國憲法中也有多處關于文化的規(guī)定。韓國的學者和憲法法院一致認為文化國原理是韓國憲法的基本原理。“建國憲法以來，韓國將文化國原理采納為憲法的基本原理。韓國現行憲法不僅在前文中明確了‘文化的……領域中每個人的機會均等，還向國家賦予了致力于傳統(tǒng)文化的繼承、發(fā)展和民族文化的興旺的義務（第9條）。憲法還規(guī)定了良心和思想自由、宗教自由、言論及出版自由、學術和藝術自由等作為文化國應被保障的精神性基本權利，表現為個別性、固有性、多樣性的文化應當以社會的自律領域為基礎，文化國原理的本質是見解和思想的多樣性，這些基本權利是這種文化國原理不可缺少的條件。”韓國憲法法院做出以上判決后，一直將文化國原理認定為韓國憲法的基本原理。參見韓國憲法法院，2000.4.27.98違憲法律審判16，98，憲法訴愿審判429。但是，與其他基本原理相比，目前關于文化國原理的探討還不是很充分，中國也是這樣。盡管如此，很久以前韓國就已經認可了文化國原理是憲法的基本原理，在憲法裁判中，文化國原理也成為了判斷包括法律在內的公權力行使是否違憲的一種基準。下文中將討論韓國憲法中關于文化國原理的現有理論，繼而分析韓國該理論對中國的借鑒意義。

一、文化國原理的理解

（一）文化國的內涵

“文化”一詞的含義廣泛、復雜而又豐富，不同學科領域和不同學者對“文化”的理解都存在一定的差異。而法學屬于規(guī)范性科學，所以它應當從認識對象的明確性角度出發(fā)，采用狹義的文化概念。同時，在定義文化的概念時，憲法文本尤為重要。憲法中的文化是指與政治、經濟、社會等領域相互區(qū)別的狹義的文化，[2]（20）其定義為“與國家存在特殊關系的人的精神性、創(chuàng)造性活動的領域”，學術、藝術、教育、宗教等都屬于典型的文化。因此，從憲法的意義上來說，文化國是指從國家獲得文化活動的自由并由國家提供對文化活動的保護、支援、調整。同時，作為憲法原理或國家課題的文化國原理也被理解為狹義的文化領域中國家的責任和課題。[3]（82）

（二）文化國原理的基本要素

第一，文化自律性的保障。文化國首先應該保障文化的自律性。文化的自律性是指國家的文化政策對于文化活動的中立和寬容。所以，試圖統(tǒng)一國家的文化政策性命令或者干預學術、藝術的內容都是不被允許的。尤其是中國作為多民族國家，文化的自律性尤為重要。德國學者M·舍勒在評價國家對民主的文化自由干預時指出：“只有當國家給予各民族文化自由，而不是企圖在其領土上居住的各民族鑄成一個單調的所謂國家文化時，國家才能集多民族于一身，使自己超越民族感情，成為她們合理的主人。”[4]（117～118）

但是，文化活動的自律性并不意味著文化活動的自由是無限制的。文化活動的自由也會因他人的基本權利及公共利益而受到限制。這是因為，文化不僅僅具有個體屬性，還具有社會屬性。[5]（155）只是國家的限制措施不應該是對文化本身的直接干預，而應該通過“文化條件”間接地實現。

第二，文化的培育和振興。僅僅保障文化活動的自律性，不能完全實現文化國。還需要國家對文化的培育和振興。但是需要明確認識的一點是國家雖然培育和振興文化，并不代表其會成為文化國形成的直接主體，國家只是發(fā)揮輔助性作用。考慮到文化的自律性特征，國家對文化的培育和振興不應通過“干預”的方式，而是要以“支援”的方式進行。“支援”的內容可以是多樣化的，比如，對文化創(chuàng)作或文化普及提供保護和協(xié)助；或者對文化設施的擴建提供支援等。值得注意的是，國家對文化的培育和振興要按照客觀、公正的原則始終保持中立。

第三，文化平等的保障。所有公民都擁有文化享有權，但是根據個人的經濟能力，在權利享有上可能會產生實質性差異。國家的文化政策不應該只是服務于擁有經濟能力的少數群體，而是要推進致力于全體公民的文化政策。另外，大眾往往關心能夠帶來經濟利益或社會地位的文化活動，對與之相反的活動則漠不關心，這些活動只能默默地進行著。傳統(tǒng)文化或民族文化就屬于這類范疇。所以，國家可以對傳統(tǒng)文化和民族文化的培育和發(fā)展提供支援，努力實現文化的多元化共存。尤其在中國，“現階段文化資源稀缺和分布的不平衡，導致公民文化權利本身存在著不平等是一個比較突出的問題，應當積極創(chuàng)造條件，來消除這些不平等因素。”[2]（25）endprint

（三）文化國原理的界限

文化不是孤立的或與社會脫離的現象，既受國家的強制，也不能向國家要求絕對的自由。雖然文化國原理是以國家的文化形成性責任為內容，但是國家的文化形成功能應當在文化主義內在自律性、中立性、民主性、開放性、多元性的界限內行使，且具有規(guī)范性。文化是具有主體人格的人在共同體內生活的過程中創(chuàng)造出精神力的總和，是人固有的自律性精神資產。文化與國家獨立發(fā)展，文化自身具有價值，是共同體的強有力的精神力的總和，本質上是非國家的。參見BVerfGE 10，20（36f）。因此，在政治上，文化行政要維持中立，國家的文化形成性干涉和介入也應當根據補充性原則在不侵害文化自律性的前提下使其最小化。另外，過度的文化給付可能會弱化文化的自律性。所以，文化給付也應當在最小范圍內行使。

國家的介入如果侵害了文化形成的自律性和中立性，這種介入很可能會成為違反比例原則的違法文化侵害行為。并且國家過度的干涉性、差別性文化給付會違反文化差別禁止或中立性原則，進而違背了文化國原理。實現文化給付的文化行政要和其他行政作用一樣適用法治主義原則；國家對文化領域的干預也要符合民主程序，在強化自律性文化形成條件的范圍內行使。韓國憲法法院也認為，“公演觀看者等在藝術鑒賞中感受到精神滿足時，國家應根據憲法中的文化國原理積極予以獎勵，認為文化振興基金的募款屬于一定集團的收益，減少他們的經濟負擔的做法，是與憲法的文化國理念背道而馳的”，從而肯定了國家對文化干涉的界限。參見韓國憲法法院，2003.12.18.2002違憲法律審判2。形成學術和藝術的國家義務只有在不侵害文化的自律性和中立性的范圍內才具有正當性，而決定文化內容的國家干涉主義在任何情況下都不被允許。但是，文化的自我決定并不意味著國家和文化、社會是完全分離的，在現實文化領域中很難忽視國家對文化的支持和后援。所以，盡管文化從本質上應該具有獨立性，現代國家卻存在過度行使其對于文化形成的影響力的風險。[6]（318～320）

二、韓國憲法中文化國原理的體現

兩次世界大戰(zhàn)結束之后，無論各國的體制如何，既強調政治的整合、社會的整合，也強調文化國原理。尤其是對于現代國家而言，各國通過文化國原理的實現來強化作為文明國家的性質。人們意識到文化權利不僅和經濟性、社會性權利一樣是實現人的尊嚴和人格不可缺少的部分，其對民主主義的實現也具有很大的貢獻。[6]（300）因此，各國或通過憲法明示的方式接受文化主義理念，或通過對文化相關基本權利的解釋接受文化主義原理。1948年，韓國自《大韓民國憲法》開始接受了文化國原理；1980年，現行憲法更加突出了文化國原理。

（一）韓國憲法文本中有關文化的規(guī)定

韓國現行憲法中對文化國沒有明文規(guī)定，但是文化一詞一共出現了五次。如，首先，前文中提到“政治、經濟、社會、文化的所有領域中每個人的機會均等”，強調了文化領域中的機會均等。其次，在憲法第9條中規(guī)定，“國家要致力于傳統(tǒng)文化的繼承、發(fā)展和民族文化的興隆”，說明了發(fā)展傳統(tǒng)文化和民族文化的國家義務。再次，第11條第1款規(guī)定，“所有國民均不能因性別、宗教或社會身份而在政治、經濟、社會、文化生活領域受到差別對待。”明確了文化領域中的差別禁止原則。另外，憲法第69條規(guī)定了總統(tǒng)就任宣誓中包含對“民族文化的興隆”做出努力的內容。韓國現行憲法中提到文化的情形可以分為兩類：一類是關于文化領域中機會均等及差別禁止等文化平等權的部分，如，前文和第11條第1款；另一類是在傳統(tǒng)文化的繼承、發(fā)展以及民族文化的興隆等方面國家對文化介入的部分，如，第9條和第69條。

韓國憲法是以自由權或社會權的形態(tài)對文化基本權利加以規(guī)定的，包括學術和藝術的自由（第22條第1款）、宗教的自由（第20條）、接受教育的權利（第31條）等。除此之外，良心的自由（第19條）是文化自律性的基礎，言論及出版等表達的自由（第21條）則是文化活動的表達媒介，它們也是重要的文化基本權利。繼而，韓國憲法法院從韓國憲法第10條人的尊嚴性及幸福追求權引出了文化享有權。參見韓國憲法法院，2000.4.27.98違憲法律審判16等。

另一方面，憲法制度也體現了以能夠構成文化共同體基礎的婚姻、家庭生活保障（憲法第36條第1款）、學校和教育制度為例的文化。特別是文化形成中的自律性、多樣性為教育的自主性、專門性、政治中立性及大學的自律性提供了保障，這種保障為無償義務教育制度、終身教育制度乃至大學自治等教育制度（第31條）提供了支撐。

如上所述，韓國憲法中所有關于文化的規(guī)定都被理解為文化憲法；國家通過文化憲法規(guī)定體現文化主義的理念；文化國原理是以實現文化主義理念為目標的國家原理。因此，想要弄清文化國原理就需要系統(tǒng)地考察關于憲法中文化的形成、維持、傳播等的直接或間接的規(guī)定。[6]（304）

（二）韓國關于文化國原理的主要爭論

第一，文化國原理是獨立的基本原理嗎？若要承認文化國是韓國憲法的基本原理，首先需要解決的就是關于文化國原理的獨立性問題。學術、藝術、教育等是實現文化國的代表性領域，那么，對其他的法律規(guī)范和保障是否具有不被民主主義、法治主義、社會國家原理等兼容的獨立性呢？如果具有獨立性，其獨立性又是怎樣的呢？只有通過對以上問題做出解釋才能最終認定文化國原理是和民主主義、法治主義、社會國家原理并列的基本原理。

有觀點認為，可以從國家的文化課題履行方式的獨立性上找出文化國原理的獨立性。[7]（230～231）即，文化國的實現結構雖然與民主主義、法治主義、社會國家原理等相關聯(lián)，但同時又具有區(qū)別于它們的獨立性。然而，這種獨立性還不足以將文化國原理認定為憲法的基本原理。韓國憲法中被認定為憲法的基本原理的代表性原理有民主主義原理、法治國家原理、福利國家原理等，和這些原理相比，國家在文化領域內應當追求和履行實現憲法的理念和價值。[8]（7）因此，把文化國原理認定為限定在文化領域的基本原理較為妥當。endprint

當然，學者之中也有否定文化國原理適用的觀點。“19世紀初德國為了連接國家和文化，哲學家費希特（J.G.Fichte）首次提出了文化國（Kulturstaat）的概念，但是這一概念沒有考慮文化的相對自律性，完全是國家主義的觀點，認為文化是國家的從屬，”[9]（242）可見此概念并不合理。這種觀點認為，有關文化國概念所存在的根本性問題是沒有認識到文化在本質上屬于自律性的社會領域，依然認為文化是國家問題。雖然，文化國概念是在當時德國特殊的歷史背景下提出的，但對此完全排斥的做法也并不妥當，可以從當前的實情出發(fā)做出新的解釋，沒有必要有意識地加以排斥。

第二，所謂“文化基本權利”的概念及其范圍。在韓國，學者們對于“文化基本權利”或“文化權利”是否是獨立的基本權利，是否可以將“文化基本權利”或“文化權利”劃分為新的基本權利的問題持有不同的見解。李鐘秀教授認為，“在學界‘文化權利或‘文化基本權利是與文化現象相關的各種基本權利的集合概念，甚至是當作上位概念而被使用的……按照基本權利的分類，作為一個新的集合范疇概念，文化（相關）基本權利或許存在一種有意義的表達，但是從獨立性以及系統(tǒng)性角度來看，文化基本權利在規(guī)范層面上還不適合單獨做探討”，[8]（11）從而對其持批判的態(tài)度。在德國，對于文化基本權利的體系化也存在很多質疑。所謂“文化基本權利”并不意味著一定要在已有憲法基本權利分類的基礎上提出新的獨立的基本權利分類體系并承認這種分類體系。只是出于便利將憲法的各種規(guī)定中與文化有著深刻關聯(lián)的基本權利規(guī)定分類為“文化基本權利”而已。

文化基本權利的范圍也是一個重要的問題。如上所述，教育、學術、藝術、宗教等屬于傳統(tǒng)的文化的范疇；不同的學者對文化范圍的界定也有些不同。隨著歷史的發(fā)展，文化基本權利的對象應當包含更多的領域。

第三，“傳統(tǒng)文化”與憲法。作為憲法中文化國原理的核心概念——文化，是指符合憲法精神和憲法內容的文化。具體而言是指符合人的尊嚴和價值保護、個人的自由與平等保障以及憲法中主要基本權利保障等憲法的基本精神。現行韓國憲法第9條中強調了“傳統(tǒng)文化”和“民族文化”，因其具有歷史性和時代性的特性，所以，不得不考慮憲法的基本價值秩序、人的普遍價值、正義和人道精神等再做出現代意義上的新解釋。也就是說，如果某種文化違背憲法的基本精神，即使是從傳統(tǒng)中繼承下來的或者是民族的重要文化，也只是需要廢除的社會惡習或陋習而已。當然，也有很多需要我們傳承下去的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和民族文化。如，同姓同本禁婚制和戶主制就是在韓國社會受到廣泛關注的代表性事例，下文中筆者就韓國憲法法院對這兩個問題的判決進行分析。

其一，同姓同本禁婚制和傳統(tǒng)文化參見韓國憲法法院，1997.7.16.95違憲法律審判6等。。同姓同本禁婚制源自中國的同姓禁婚思想，并在韓國歷史上以法制化的形式被確定下來。同姓同本禁婚制是在講求忠孝精神和以農耕為中心的家長制階級社會中一種維持社會秩序的手段。在現代民主社會，隨著自由和平、男女平等的觀念深入人心，韓國《民法》第809條第1款（同姓同本的血親之間禁止婚姻）規(guī)定的同姓同本禁婚，已經喪失了妥當性乃至合理性，背離了“人的尊嚴和價值及幸福追求權”的憲法理念以及基于“個人的尊嚴和兩性平等”成立和維持婚姻和家庭生活的憲法規(guī)定。不僅如此，男系血族這種性別差異還違反了憲法的平等原則。同時，其立法目的已不再是通過限制國民對婚姻的自由和權利來實現“社會秩序”或“公共福利”，這一點也違反了憲法第37條第2款。

其二，戶主制和傳統(tǒng)文化參見韓國憲法法院，2005.2.3.2001違憲法律審判9等。。憲法是國家社會的最高規(guī)范，即使家庭制度是歷史、社會的產物也不能超越憲法，如果家庭法阻礙憲法理念的實現，導致憲法規(guī)范與現實相背離，便需要修改。韓國憲法在制定時就已經特別強調婚姻的男女平等權是憲法婚姻秩序的基礎，從而體現了改變過去家長制的封建婚姻秩序的決心。因此，兩性平等和個人的尊嚴在現行憲法中確立了關于婚姻和家庭制度的最高價值規(guī)范地位。傳承下來的任何家庭制度、傳統(tǒng)文化如果違反憲法第36條第1款所要求的個人尊嚴和兩性平等，則無法根據憲法第9條來維護其正當性。

對此，韓國憲法法院在憲法解釋時采取了“客觀論”立場。傳統(tǒng)文化本身并不是憲法的保護或支援對象，保護傳統(tǒng)文化的前提是必須符合憲法的精神和客觀價值。

三、對中國的借鑒意義

中國不僅是四大文明古國之一，中華文明與文化對世界各國也產生了深遠的影響。特別是以孔子為代表的儒家文化對韓國的影響，至今仍被當作韓國人的精神文化而傳承。這期間當然也有過一些像東西方的文化（文明）沖突，中國和韓國之間因端午節(jié)等傳統(tǒng)文化申遺而產生的紛爭等情況。因此，有必要以尊重多樣性和寬容的憲法精神來維護和保護本國文化。另外，中國擁有廣闊的土地和眾多少數民族，對不同文化的尊重和關注同樣顯得十分必要，這對和諧社會的建設和中國夢的實現也會起到關鍵作用。所以，對社會多種文化的尊重是社會整合的必要條件。進一步說，社會整合是一個國家穩(wěn)定發(fā)展的基礎。

中國作為社會主義國家，政府對包括文化事業(yè)在內的各個領域的影響力比資本主義國家更加明顯。[2]（23）因此，文化的自律性和國家介入之間的平衡問題尤為重要。中國不能盲目地把德國、韓國的文化國原理照搬過來，即使社會主義和資本主義的體制不同，問題的核心卻都在文化本身上。正因為如此，對文化的國家介入應當為文化的產生和發(fā)展提供土壤，同時又要求國家的介入能夠自我限制，逐步完善相關的立法。

綜上所述，筆者認為，中國需要更加積極地強化文化國原理以及文化基本權利。韓國沒有少數民族和少數民族語言，所以，以保護獨立的文化實體性為目的而制定的新的基本權利的必要性和可能性比較低。但是，文化享有中的平等問題、地域文化保存、鼓勵問題、移民增加等引起文化多元化和社會整合的問題在韓國依然很重要。與韓國這樣的單一民族國家不同，考慮到中國東西部經濟發(fā)展差距所導致的文化差異等具體國情，中國很有必要強化文化基本權利。對于少數民族而言，可能會存在著宗教、語言、人種等各方面的差異，那么，如何既保障他們的整體性又強化其憲法中所賦予的文化基本權利，并通過各種法律和政策加以保障就顯得十分必要和迫切。

參考文獻：

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[4][德]M·舍勒：《愛的秩序》，臺北：三聯(lián)書店，1995年。

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[7][韓]張永洙：《憲法學（第3版）》，首爾：弘文社，2008年。

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[9][韓]鄭宗燮：《憲法學原論》，首爾：博英社，2014年。

[責任編輯張克軍]endprint