淺論締約過失責任

華久茹

摘 要：根據(jù)合同法規(guī)定，締約過失責任是與侵權(quán)責任、違約責任不同的另一種獨立責任。可根據(jù)比較，締約過失責任與侵權(quán)責任在構(gòu)成要件上存在諸多雷同，比如締約過失責任以過錯為歸責原則，侵權(quán)責任中也有過錯責任。法律明確規(guī)定的締約過失責任形態(tài)，比如在合同磋商階段泄露一方商業(yè)秘密，在滿足締約過失責任構(gòu)成要件的同時也符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。經(jīng)本文研究，締約過失責任實質(zhì)上是侵權(quán)責任。

關(guān)鍵詞：締約過失責任；侵權(quán)責任；過錯

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）32-0110-02

我國《合同法》第42條、第43條規(guī)定了締約過失責任，締約過失責任屬于合同中較常見的糾紛類型之一。一般情況下，締約過失責任被看作是一種獨立的責任形態(tài)。但是否這就是正確的看法呢。

一、締約過失責任在民事責任體系中的定位

（一）合同責任說

德國法學家耶林認為，合同上之勤謹注意義務(wù)不僅適用于已經(jīng)形成的合同關(guān)系，而且適用于正在形成中的合同關(guān)系，當事人違反勤謹注意義務(wù)，不管有什么理由，都應(yīng)承擔締約上的損害賠償請求權(quán)。耶林于1861年在其《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。耶林以合同責任說為基礎(chǔ)，開先河的全面系統(tǒng)闡述了締約過失責任理論，這對各國產(chǎn)生了重大影響。比如德國的司法實踐就是以合同責任說為基礎(chǔ)建構(gòu)的締約過失責任制度，判例及學說已經(jīng)將締約過失責任看作一般原則。①

（二）第三種責任說

第三種責任說認為締約過失賠償請求權(quán)是法定的，不是約定的。它與無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)責任、合同責任共同構(gòu)成債的體系。之所以認為締約過失責任獨立于侵權(quán)責任，主要是因為締約過失責任的主體之間相比侵權(quán)責任主體之間有特殊的信賴關(guān)系，這種特殊的信賴關(guān)系才是認定締約過失責任的基礎(chǔ)。而且締約過失責任保護的是一方信賴利益，也就是說損失并不是由責任方直接造成的，責任方往往并沒有直接的侵權(quán)行為，是受損害方出于對責任方的信賴而自己造成的。這與一般的侵權(quán)責任有很大不同。

（三）侵權(quán)責任說

侵權(quán)責任說將締約過失責任看作是過失致人損害的一種，認為締約過失責任與普通侵權(quán)責任相比只是由于受到隨后簽訂的合同影響，當事人的關(guān)系更為密切，責任人承擔責任的范圍相對擴大了一些，與侵權(quán)責任并沒有根本區(qū)別。

二、締約過失責任的歸責原則

締約過失責任，顧名思義，是以締約存在過錯為歸責原則。但是我們一般認識中的締約過錯存在責任人無過錯的情況，比如因意思表示錯誤而撤銷的案件。為弄清楚這個問題，我們需要考慮低約過失責任的理論基礎(chǔ)。

（一）締約過失責任制度的理論基礎(chǔ)為何

誠信原則的運用方式，一是限制，遵守誠信原則是權(quán)利人行使權(quán)利的界限，違背誠信原則行使權(quán)利就是權(quán)利濫用。權(quán)利不得濫用原則就是從這一方式派生出；二是調(diào)整，合同履行期間發(fā)生特定的情事變更的，誠實信用原則就是法院可以依賴的調(diào)整原則。情事變更原則就是從這一方式派生出；三是擴張，即出現(xiàn)法律無規(guī)定、合同亦無約定，而實際明顯不公的情況時，法官可以根據(jù)正義的要求擴張當事人的義務(wù)，這些義務(wù)是維護社會正常和穩(wěn)定的秩序、保護人類團結(jié)關(guān)系所必須的。②先合同義務(wù)義務(wù)、附隨義務(wù)等就是從這一方式派生出。

《契約的再生》一書中將誠實信用原則大致分為三種類型：（1）作為當事人履行合同義務(wù)或行使權(quán)利的行為準則；（2）在買賣合同上保護善意的買受人；（3）在合同交涉過程中發(fā)生作用。

依照該書的觀點，根據(jù)合同自由原則，在訂立合同之前當事人不受合同的約束，不應(yīng)承擔責任，但是根據(jù)締約過失責任原則，當事人在決定開始或者繼續(xù)與對方簽訂合同時，就應(yīng)當考慮到該行為是否會給對方當事人的合法權(quán)益帶來損害。如果損害發(fā)生，當事人有義務(wù)對對方受損害的法律關(guān)系負責，承擔受損方遭受的損失。因此締約過失責任體現(xiàn)了合同自由原則和誠實信用原則的緊張關(guān)系，其基礎(chǔ)并不是誠實信用原則而是兼顧合同自由原則和誠實信用原則的平衡點。

本文的觀點與上述不同，合同自由原則的重點在于什么時候雙方受合同約束，在合同訂立前雙方不受合同約束自然也就不受合同自由原則影響，對受損方的救濟完全是對誠實信用原則擴張功能的運用。所以，締約過失責任的理論基礎(chǔ)是誠實信用原則。

（二）締約過失責任制度的歸責原則為何

根據(jù)侵權(quán)責任的一般理論，侵權(quán)責任的責任基礎(chǔ)來自兩點：一為過錯，二為風險。對于過錯責任而言，責任基礎(chǔ)是過錯，而對于無過錯責任而言，責任基礎(chǔ)是風險，即創(chuàng)造風險的一方承擔風險造成的損失。由此觀之，締約過失責任沒有采用無過錯歸責原則的必要，畢竟加害方創(chuàng)造的風險并不比其他普通的侵權(quán)行為更多。

在合同責任里采用類似無過錯責任的歸責原則是因為合同屬于雙方約定，承擔責任的事由也是雙方約定產(chǎn)生，是否承擔責任以雙方的約定為準，沒有履行約定就應(yīng)承擔責任。而在締約過失責任階段，沒有合同更沒有約定，理應(yīng)采用一般侵權(quán)責任理論，包括一般過錯責任和過錯推定責任。

根據(jù)合同法第42條③、第43條④的規(guī)定，我國締約過失責任采用的是一般過錯責任。

三、締約過失責任信賴利益的賠償范圍

締約過失責任主要保護的是當事人的信賴利益，但不排除固定利益和純經(jīng)濟損失。⑤信賴利益是指一方當事人信賴合同有效成立，但因另一方當事人的原因，合同未能成立、無效、被撤銷、變更而給該當事人造成的損失。信賴利益是當事人為獲取期待利益而支出的費用與代價。一般可將信賴利益分為直接損失和間接損失或者所受損害和所失利益兩部分。直接損失包括締約費用、準備履行所支出的費用、支出上述費用所支出的利息等，普遍觀點都認為應(yīng)該賠償。間接損失主要包括機會損失，部分觀點將固有利益或者已交付的財產(chǎn)看作間接損失。對于間接損失是否該賠償，討論主要圍繞機會損失展開。endprint

反對賠償機會損失的理由主要是機會損失很難合理確定，可能會導致賠償范圍過大，大大加重責任人的負擔。支持賠償機會損失的理由主要是：1、符合信賴利益的概念，機會損失本身就是信賴利益的一部分；2、不符合客觀實際，間接損失也是當事人實際遭受的損失，數(shù)額甚至會比直接損失多得多，如果法院不能支持這部分利益，對受害人來說明顯不公；3、在一些法律中支持了間接損失；4、舉證困難與是否應(yīng)支持不是同一范疇的問題，即使再困難也有舉證的可能，也不能剝奪當事人的權(quán)利。

本文支持信賴利益包括機會損失，因為在現(xiàn)代交易中一方造成合同無效或者撤銷的目的就是獲得機會利益，比如在房價上漲時，往往是房地產(chǎn)商主張合同無效或者撤銷，這時如果法院對機會損失視而不見勢必會助漲這種不正之風。同時考慮到機會損失的不確定性，機會損失的賠償應(yīng)該為相對確定、可估量、有因果關(guān)系的那部分。

至于賠償信賴利益是否要受到履行利益限制，履行利益是假設(shè)合同正常履行后當事人所能獲得的利益，信賴利益超過履行利益會導致合同不履行反倒會更加有利的局面，因此除存在懲罰性賠償?shù)那闆r外，信賴利益的賠償應(yīng)該低于履行利益。

綜上信賴利益應(yīng)該包括機會損失，除特殊情況外一般不超過履行利益。

四、締約過失責任的時間限制

締約過失后損害賠償請求權(quán)的時效限制爭議較小，申請撤銷合同的期限為一年也有法律明文規(guī)定，只有確認合同無效的時限存在爭議。

確認合同無效請求權(quán)屬于形成權(quán)，根據(jù)一方當事人的意思表示就可以使法律關(guān)系發(fā)生變化。為了保障當事人關(guān)系的穩(wěn)定性，形成權(quán)一般有除斥期間的限制，督促當事人及時行使權(quán)利。

合同無效大致可以分為兩種情形，一種是因為侵害社會利益而無效，比如違反法律；一種是因為損害他人利益而無效。有些學者主張對損害他人利益而無效的情形可以適用除斥期間。本文同意這種觀點，畢竟此時權(quán)利是由第三人行使，但是時限計算的起點應(yīng)該以第三人知道或應(yīng)當知道時起算。因為無效合同侵害第三人利益時，第三人往往無法及時得知，法律應(yīng)該給他們充分的時限保護。

對于侵害社會利益的無效情形，本文支持沒有時限限制的觀點，主要理由是：合同無效是對事實的確認，不應(yīng)受時限的限制。比如合同違法，無論何時合同都始終處于違法狀態(tài)。而且合同無效受時限限制與設(shè)立時限制度的目的不符。此時損害的是公共利益，一般只能在提起審查時法院才會發(fā)現(xiàn)無效，十分被動，時限制度督促權(quán)利人的目的無法實現(xiàn)。

五、總結(jié)

綜上，締約過失責任的歸責原則與保護的利益范圍雷同，僅僅在時間上具有特殊性。而且從實踐來看，“現(xiàn)代侵權(quán)行為法也開始承認，在特殊場合，加重行為人的注意義務(wù)，締約過失場合也可構(gòu)成侵權(quán)責任。”⑥以一個老太太到商場買東西，在搭乘電梯的時候因為電梯啟動過快而摔倒提起的訴訟為例，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，此類情形老太太可以提起侵權(quán)之訴。但是電梯供應(yīng)商有充分的證據(jù)證明電梯無任何質(zhì)量問題，商場也有證據(jù)證明自己盡到了檢修維護，原告很可能以敗訴告終。如果轉(zhuǎn)而提起締約過失責任之訴，由于該責任對消費者的信賴利益保護程度更高，原告勝訴可能性更大。此外其他諸如惡意磋商、隱瞞重要事實或提供虛假情況，以及泄露或不正當使用商業(yè)秘密的締約過失行為，也完全可以依據(jù)侵權(quán)責任追究侵權(quán)人的責任。⑦因此締約過失責任無論是在理論上還是在實踐中都與侵權(quán)責任沒有本質(zhì)上的差別，締約過失責任只不過是侵權(quán)責任的一種形態(tài)。

[ 注 釋 ]

①白玉杰.淺論締約過失責任[J].法制與經(jīng)濟，2011，03（下）：12.

②陳吉生.論締約過失責任[M].北京：法律出版社，2012.64.

③<合同法>第42條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為.

④<合同法>第43條當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任.

⑤于飛.我國<合同法>上締約過失責任性質(zhì)的再認識[J].中國政法大學學報，2015（01）：26.

⑥崔建遠主編.合同法[M].北京：法律出版社，2003.86.

⑦李中原.締約過失責任之獨立性質(zhì)疑[J].法學，2008（11）：24.endprint