胡金龍 陳溶溶
摘 要:公訴權由檢察機關行使,具有法理、歷史和政治上的正當性,不起訴決定權是公訴權的題中之義。在整合職務犯罪調查權能的監察體制改革過程中,因監察權衍生的刑事調查權與行政權演化的刑事偵查權的性質差異,檢察機關在審查監察委員會移訴的案件時,應根據公訴權在刑事訴訟中的位階、檢察機關法律監督權在憲法層面發生位移的現實情況,從程序審查、實體分析、自我約束和對手救濟等四個方面,適時調諧不起訴決定的條件及程序,實現監察權與檢察權在法治蒼穹下的相輔相濟。
關鍵詞:檢察權;監察權;訴訟監督;不起訴決定
中圖分類號:D924 文獻標識碼:A 文章編號:1009 — 2234(2018)02 — 0005 — 03
2016年11月中共中央印發監察體制改革的《試點方案》后,全國人大常委會審議通過了《改革決定》,提出“試點地區監察委員會按照管理權限,對本地區所有行使公權力的公職人員依法實施監察”,于是,試點地區監察委相繼成立。但是,因監察權配置的刑事調查權與行政權演化的刑事偵查權在性質上存在差異。對于監察委移訴的刑事案件,檢察機關行使不起訴決定權時,如何根據公訴權的在刑事訴訟中的位階、檢察機關法律監督權在憲法層面發生位移的現實情況,適時調諧既定不起訴決定的條件及程序,是亟需解決的現實問題和理論問題。
一、檢察機關審查起訴監察委移送案件的正當性
《改革決定》規定,監察委對涉嫌職務犯罪的,移送檢察機關依法提起公訴。從字面表述看,在“公訴”之前沒有“審查”,是否意味著檢察機關只能起訴,無權決定不起訴。因此,在討論不起訴決定的條件和程序前,首先要解決的是檢察機關有沒有權力審查監察委移送的刑事案件,有無獨立判斷的權力,這涉及檢察權、監察權的位階問題。
1.偵查權、公訴權、審判權分離,是現代國家刑事訴訟的基本原則。
檢察制度最早出現在中世紀的法國,國王防止其派往各領地履行刑事偵緝和審判的“國王代理人”過于恣意,將其一分為二,一部分負責法律適用和判決執行,另一部分負責刑事追訴,沒有追訴的情況下,不得徑自審判,這就是現代檢察制度的雛形。資產階級大革命之后,法國于1808年通過《重罪審理法典》,規定追訴職權由檢察機關行使,審判職權由審判機關行使。在控審分離原則下,要求對所有符合法定起訴條件的案件,都應該提起公訴,對不符合法定起訴條件的案件,不得提起公訴。而后,德國1877年《德國刑事訴訟法》第152條規定了:“提起公訴權,專屬檢察院行使。……檢察院負有對所有的可予追究的犯罪行為采取行動的義務……如果偵查結果沒有提供足夠的提起公訴的理由時,程序應當終止。”于是,檢察制度在大陸法系相繼成立。檢察權脫胎于審判權,是為制衡審判權在刑事訴訟中的恣意,也稱“站著的法官”。
與大陸法系不同,英國在1985年之前,恪守普通法的基本精神,任何人包括與案件沒有直接利害關系的人,對于犯罪案件都可以為了國王的利益而啟動訴訟程序,從而形成了悠久的私人起訴傳統。除了私人擁有刑事案件起訴權外,公共機關以及警察也享有起訴權。到1854年,英國各地方警察承擔著全國絕大多數的起訴任務,尤其在基層法院,起訴實際上已成了警察的專有權。為制約警察的肆意,英國于1985年通過了《犯罪起訴法》,1986年依據該法設立了全國統一的檢察組織-英國皇家檢控署,專門負責對警察偵查終結移送起訴的案件進行審查,負責刑事案件的公訴???。美國雖然在法律建設初期,基本移植英國的普通法,但在刑事訴訟上,在北美殖民地時期便產生了公訴制度,美利堅合眾國宣布成立后,正式確立檢察公訴制度。可見,英美法系的檢察制度分離于偵查權,是為制約警察的肆意。
我國現行的檢察權沿襲前蘇聯的法律監督屬性,不僅具有監督法律統一正確實施的權能,包括對公職人員正確履行公權力的監督,也具有訴訟程序中控訴的職能,向前節制偵查權,向后制衡審判權,甚至延伸到執行權。監察體制改革后,檢察機關的法律監督職能隨著自偵部門的轉隸,應該一并納入監察委的監察權中,但不應削減檢察機關在刑事訴訟中的權力制衡機能。對此,《改革決定》亦只暫停適用《中華人民共和國刑事訴訟法》第三條、第十八條、第一百四十八條以及第二編第二章第十一節關于檢察機關對直接受理的案件進行偵查的有關規定,但沒有暫停適用檢察機關公訴職能的條文,意味著將來修改《憲法》、《刑事訴訟法》時,檢察機關在刑事訴訟中的公訴人地位不會被拆解。
從上述公訴制度的歷史淵源來看,公訴權可以有不同的稱謂,也可以有不同的淵源,但其在刑事訴訟中的控訴職能是殊途同歸的,即制約偵查權、審判權。根據《改革決定》,試點地區的監察委可以采取“凍結、查封、扣押、搜查、留置”等措施,除“留置”外,基本沿襲了檢察機關自偵部門轉隸前的刑事偵查措施,雖然名稱為“調查權”,但從措施和手段的強制性角度,都是依托國家暴力為后盾的,其本質就是刑事偵緝權,進入刑事訴訟程序后,應接受公訴權、審判權的節制。
2.監察權、檢察權在權力體系中是平行制衡關系。
西方國家的監察制度于1809年誕生北歐的瑞典,是世界上最早的議會專職監督行政和司法相結合的制度,其前身是瑞典歷史上的“大法官”制度。監察專員以議會代表的身份監督所有行政官員和法官對法律法令的遵守執行情況,但不包括議會、議員、檢察總長。瑞典的監察專員在調查或者審查中發現確有明顯的嚴重錯誤觸犯刑法的公職人員,有權直接提起公訴。丹麥學習瑞典的監察專員制度,其管轄的范圍涉及各行政部門,包括地方行政機關,但不包括議會、法院,有建議起訴權。北歐的監察制度相繼被西方國家效仿并形成歐盟監察專員制度,但西方國家的監察專員均不具有強制調查權、審判權,在芬蘭、瑞典等少數具有直接起訴權的國家,也僅限于那些嚴重違法且造成重大損失的公職人員可以提起公訴,且監察的范圍不包括檢察長。
中國古代御史監察制度具有不同于西方獨特的體制模式,御史監察的最高權力歸于皇帝,同行政、司法、軍事等機構平行,整個監察過程,從糾參到議復,從核實到復劾都必須請旨進行,最后由皇帝裁決,監察機構獨立,自上而下垂直監察,監察官員秩卑、位尊、權重,以小制大。這種獨特的監察制度,對澄清吏治、調節封建國家機器穩健運行發揮了不容忽視的作用。但是,唐宋以后,監察的權力開始惡性膨脹,逐步侵奪外部門的權力。如唐宋御史臺設置臺獄,拘禁犯官,侵犯司法權;明代撤銷宰相,由皇帝直統六部(吏戶禮兵刑工)三院(都察院、通政司、大理寺)之九卿,除都察院負責監察外,在六部設立六科給事中交叉實行文官式監察,又添設錦衣衛、東西廠制度實行武官式監察,行使逐捕盜賊、彈糾違失、治理大獄、鞠獻疑案等職能,監察職權繁雜而與行政等職權混淆,不僅干擾甚至妨礙行政、司法、軍事等其他政府部門職權的正常行使,而且也削弱甚至取消監察部門自身的監察職能與效用,破壞了職官系統的內部平衡,使監察官變成被監察者,由君主的耳目變為君主的手足???。但,即便監察制度最為嚴密的明朝,“廠衛有所逮,必取原奏情事送刑科簽發駕帖”,雖然東廠錦衣衛北鎮撫司設有監獄(類似于現代的看守所)用于關押、審訊,可審訊后仍應交刑部定罪名,并接受都察院、大理寺等三法司監督。否則御史等文官式監察將啟動掣肘程序。如弘治十五年御史車梁曾痛切奏明:“東廠錦衣衛所獲盜,先嚴刑具成案然后送法司,法司不敢平反。請自今徑送法司,毋先刑訊”。
國民黨統治時期的監察制度,來源于孫中山先生的“五權憲法”思想,將國家政權分為政權和治權兩部分。政權即選舉、罷免、創制、復決的權力,這種權力應由“有權的人”(指人民)去掌握;治權即行政、司法、考試、立法、監察的權力,這種權力應由“有能的人”去掌握。1947年,國民黨頒布《中華民國憲法》,將監察制度進一步建置化,延續到現在的臺灣地區。監察院有彈劾、糾舉、審計、糾正、調查等權力。監察院的調查權不具有限制人身自由的權力,發現行政和司法官員違法失職行為,涉嫌刑事犯罪,則將涉及刑事部分交司法機關處理。
從監察制度的歷史淵源和境外制度比較的視角,放眼全球,從古至今,除明朝廠衛監察制度外,監察權在限制人身自由方面的權能都是需要其他權力支撐或配合的,其在權力體系的中,往往是與行政、司法等權力處于平行的位階,屬于國家權力的不同側面,具有不同的制度功能。
3.監察權與檢察權的互動,是政治民主的應然之義。
監察權、檢察權都是人民代表大會制度下人民行使權力的不同表現形式,具有不同的專業化特征。就專業化的本意而言,它包含了兩個基本的維度:一是專業化在橫向上所體現出來的異質性;二是專業化在縱向層面所體現出來的理性程度。但每個權力主體都有它要追求的目標和保護的利益,都有它的需求,同時在治理的過程中都要發揮作用。此時,兩個主體圍繞清明吏治的共同目標,橫向之間必然需要通過協商、談判及建立共識,縱向則根據專業的不同,在各自體系內不斷吸收公眾參與以豐富自身專業素養。這種專業化之間的溝通與協商,不僅能有效抵消專業化“知識霸權”的蠻橫,而且能擴大公眾參與,讓權利與權力之間對話,權力與權力之間協商,實現政治共和,動態適應現代風險社會的復雜性、多樣性以及不確定性。同理,檢察官“應在刑事訴訟、包括提起訴訟,和根據法律授權或當地慣例,在調查犯罪、監督調查的合法性、監督法院判決的執行和作為公眾利益的代表行使其它職能中,發揮積極作用。”
其實,監察制度的功能和邊界,在現代公司制度、信托制度中體現的更為成熟和完善。如:20世紀70年代興起于庫克群島的信托監察人制度,指在受益人不特定、尚未存在或為保護受益人利益有必要時,根據委托人或者利害關系人的申請指定的承擔監督受托人、維護受益人利益的人。信托監察人與公司股東會下設的公司監事一樣,具有廣泛的監督權力,但不能代替或者免除受托人行使權利,不能否決受益人行使權利,不能排除法院的司法管轄。在人民民主專政的國體下,人民就是股東和委托人,人民將權力信托給公職人員行使,監察委就相當于信托監察人或者公司的監事,監察活動應在人民制定的法律規定范圍內,就相關的刑事案件移送司法機關,由司法機關判斷是否需要適用刑罰。
綜上,不管是從檢察制度史還是監察制度的由來,亦或現代企業活動中的監事機制來看,為限制權力的無序運行,從橫向對權力進行分立,從縱線對權力進行分段,讓行動者追求效率,讓判斷者崇尚公平,就如運動員按規則追求勝利,裁判者評判勝負一樣,屬于歷史的必然,具有存在的合理性,這也是檢察機關有權審查起訴監委會移送的案件的正當性基礎,正所謂懷陰抱陽,萬物相生相克,生生不息。當然,在檢察機關不起訴權的內部,也必然要有相互聯系、相互對立的矛盾因子,針對監察委移訴的刑事案件,需要檢察機關理性架構不起訴決定權的內部運行程序和外部聯系模式。
二、檢察機關不起訴制度的重構
不起訴是指檢察機關對不符合起訴條件、無起訴必要的案件依法作出不交付審判而終止訴訟程序的處分決定。不起訴的法律效力在于不將犯罪嫌疑人交付法院審判,在程序上意味著刑事訴訟程序的終止,在實體上,則確認被不起訴人在法律上是無罪的。不起訴裁量權的興起是起訴便宜主義的重要分支,既符合寬嚴相濟刑事政策的要求,更能在個案層面實現具體公正,又暗合了司法實踐對效率的需求。但由于裁量權在客觀上存在著可能導致司法專橫和司法腐敗的危險,尤其是在辦理監察委移送的職務犯罪類案件時,監察委兼具偵緝、監督檢察機關是否妥善行使公權力的職能,檢察機關如何合理設置不起訴的條件和程序,事關檢察機關專業判斷的獨立性與公權應受制約性之間的合理界分。在有權獨立審查監察委移送的刑事案件的前提下,檢察機關不起訴決定的條件及程序應遵循刑事訴訟的基本法理,沿著程序審查、實體分析、自我約束、對手救濟等四個維度展開。
1.程序審查
在現代刑事訴訟中,因著對國家權力的信任還是懷疑,存在著兩種截然不同的價值觀,一種是實體真實的價值觀,另一種是正當程序的價值觀,前者簡稱“偵查中心主義”,后者簡稱“庭審中心主義”,如何妥善處理二者之間的沖突,是現代刑事訴訟制度的核心問題。黨的十八屆四中全會提出“以審判為中心的訴訟制度改革,確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗”,隨后根據供給側改革的需要和當前反腐敗的現實要求,提出整合檢察機關偵防部門、行政監察機構,組建監察委員會,并賦予強大的偵緝權力,集中加強對試點地區公權力行使的監督。可見,根據具體的社會條件尋求偵查需要和人權保障的動態平衡,在尊重人權和接受司法約束的前提下收集罪證、查獲犯罪嫌疑人、查明案件事實,已成為現代法治國家偵查程序的基本價值取向。檢察機關審查起訴監察委員會移送的案件,首先應從正當程序的角度審查案件的偵查程序是否合法。
(1)審查調查程序是否已轉化偵查程序。我國刑事訴訟法規定的偵查程序為立案、偵查、移送審查起訴。將來監察委的刑事偵查權可能在監察法中與調查權一并設置,也有可能將刑事偵查部分規定為“參照刑事訴訟法執行”,不管是哪種授權方式,進入刑事訴訟程序必然有一個立案的環節,一般而言,立案之后出現的證據才能成為訴訟證據。根據刑事訴訟法第52條的規定,行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的客觀性證據,可以在刑事訴訟中使用,言詞類證據因與人的思維活動密切相關,具有可變性,一般得重新收集。也就是說,檢察機關在審查起訴時不僅需要審查是否具有刑事立案手續和立案后的言詞證據,還需要延伸審查監察委在調查階段收集的客觀性證據是否符合法定的要求。
(2)審查言詞證據的合法性。“盡管言詞證據可以以動態的形式來直接證明案件的主要事實,是任何案件不可或缺的定案根據。但是,言詞證據容易受到主客觀因素的影響而出現虛假或者失真,或者完全不符合案件的本來面目。”根據2010年兩高三部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》,采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬于非法言詞證據不能作為定案的證據。由于調查和偵查階段均在監察機關,檢察機關審查起訴時應審查監察委在調查階段取得的言詞證據是否符合監察法規定的程序要件,審查監察委是否告知犯罪嫌疑人已進入刑事訴訟程序和刑訴法規定的相關權利和義務,以及案卷中是否移送了立案后的同步錄音錄像資料。若發現證據存在瑕疵或不合法,應要求補充合理解釋或啟動非法證據排除程序。
(3)審查強制措施是否已經銜接。根據《改革決定》中列明的監察委員調查手段,除留置外,其他大部分屬于刑事訴訟法已經規定的偵查措施,在刑事訴訟法尚未明確規定留置是否屬于刑事偵查措施以及該措施的法律效力之前,監察委在刑事立案后,認為有羈押必要的,應采用刑事訴訟法規定的刑事拘留、取保候審、監視居住或報請檢察機關批準逮捕,檢察機關在審查起訴時,應審查犯罪嫌疑人被采取哪種強制措施、程序是否合法等。若屬于羈押狀態又不是被刑拘或逮捕的,應辦理換押手續。若處于非羈押狀態的,檢察機關可以根據審查起訴的需要予以逮捕或者重新辦理取保候審或監視居住等強制措施。若將來留置被刑事訴訟法吸收或者授權的,強制措施的銜接應嚴格根據法律的具體規定執行。
2.實體分析
根據我國刑訴法第171條和第173條的規定,不起訴包括三種:法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴。檢察機關在審查監察委移送的案件時,應嚴格依據法律的規定和立法精神進行獨立審查。具體而言:
(1)啟動不起訴決定書說理改革。現行的不起訴理由流于形式,論證簡單或者基本上沒有論證,有必要開展不起訴決定的說理改革。除法定不起訴外,相對不起訴、存疑不起訴均不同程度涉及檢察官對“情節輕微”、“證據不足”等法律事實的主觀判斷,應向監察委披露檢察官自由心證的過程和理由,增強不起訴決定的說理性和專業性。如關于“情節輕微”的認定,應從罪名、動機、目的、手段、后果、社會危害性、主觀惡性等層面論述為什么要認定為“情節輕微”以及實行刑罰個別化的理由;對“證據不足”應詳細論述證據本身、證據與證據之間、證據與事實之間等“不足”的具體表現形式,以及二次補充偵查一直沒有解決的問題,等等。
(2)厘清自行偵查的范圍。在逐漸走向庭審中心主義的改革背景下,庭審實質化是庭審中心主義的核心內容。對于起訴的案件,偵查機關查明的事實必將在法庭上由檢察官通過訊問、詢問、質證、答辯等方式予以全面呈現,檢察官在法庭上也將面臨來自被告人、辯護律師、法官、旁聽群眾的多重壓力,證據方面的瑕疵或不足,必將通過檢察官反饋到偵查機關,但偵查機關的補充偵查因各種原因,未必能完全耦合檢察官在庭審中的要求和條件,所以世界上絕大部分國家,均賦予檢察官或檢控機關自行偵查的權力,大陸法系國家甚至規定檢察官可以指揮偵查。我國刑事訴訟法雖然也規定了檢察機關審查起訴時的自行偵查權,但自行偵查畢竟是補充、輔助性質的偵查活動,檢察機關公訴部門受理海關、公安、國家安全、監察委等偵查部門移送起訴的案件,司法資源主要投在案件的審查活動,而不是偵查活動中,加上公訴部門的力量配置、專業方向與偵查部門相比均有天壤之別。因此,檢察機關自行偵查的范圍應限定在偵查機關不配合、不愿意補充偵查,或者由檢察機關自行偵查更有質效,更符合訴訟經濟的情形。同時,檢察機關自行偵查的結果,應在不起訴決定的理由中,反饋給監察委,以縫合權力之間的嫌隙。
3.自我約束
不起訴裁量權,作為權力的一種,具有權力的共性,都具有自我膨脹和無限擴張的特點,因而,只有對權力本身進行監督和制約,才能夠防止權力恣意和被濫用。對權力的自我約束,最重要的是設計權力行使的程序和設置界標。由于不起訴決定在很大程度上將原來法官擁有的選擇權、定義權和懲罰權轉移給了檢察官,以體現訴訟效率和訴訟經濟,實現案件分流,減少司法成本的投入。因此,針對監察委移送的職務犯罪案件,應秉持司法親歷性原則,參照法院合議庭的辦案程序進行。如承辦的員額檢察官審查后,認為應當做不起訴決定的,在征得被不起訴人的同意后,應該報分管檢察長指定另外兩名員額檢察官組成三人辦案組,以少數服從多數的規則決定是否不起訴,分管檢察長同意辦案組意見的,由分管檢察長簽發不起訴決定書,分管檢察長不同意不起訴決定的,應提交檢察委員會討論決定。不起訴決定做出后,應向被不起訴人公開宣布,告知移送案件的監察委,并報上級檢察機關備案。
4.對手救濟
刑事訴訟程序中的利益,不外乎國家利益、公共利益、個人利益三種形態。檢察機關不起訴權的濫用,將對這三種利益造成一定的影響,如影響國家刑罰權的正確實施,損害國家利益,放縱了公職人員的違法公權行為,對公共利益造成損害,影響了犯罪嫌疑人個人利益的增減等等。根據不起訴決定可能影響的利益,設置利益持有者、代表者等對手相應的救濟機制,能及時、高效的制約不起訴權力的濫用,也符合正當程序的要求。
(1)設置監察委自行公訴的程序
監察委作為監督本地區所有公權力運行的機構,發現公職人員涉嫌職務犯罪后,根據權力制衡規則和罪刑法定原理移送檢察機關審查起訴,其與檢察機關一樣,維護的是國家利益,只是在維護過程中處于偵查的角度,檢察機關處于控訴的角度,在刑事訴訟場域中監察委是前手,檢察機關在后手,為保障訴訟程序能夠順利進行,前手對后手的制約只能是事后和救濟性的。故此,監察委若不服檢察機關的不起訴決定,可以向上級檢察機關復議,上級檢察機關復議后可以根據檢察一體化規則撤銷下級檢察機關的不起訴決定,指定原檢察機關起訴;若上級檢察機關復議維持不起訴決定的,監察委可以參照被害人自訴的方式向人民法院提起公訴。
(2)調諧監察權對檢察權的督察
監察委在刑事訴訟中的身份是偵查機關,受檢察權、審判權節制,但其同時具有履行監察本地區所有公職人員正確行使公權力的職能,無疑承辦監察委移送案件的檢察官行使的也是公權力,理論上受監察委的監視、督察,此時監察委不僅是運動員,同時也是裁判員。若賦予監察委偵緝承辦檢察官的權力,將影響檢察官獨立判斷法律事務,若不賦予監察委此項權力,又有違監察委的法定職責。因此,須依照國際通行的司法豁免及利益回避原則,對這兩種權力進行協調:監察委監察本地區員額檢察官,應報同級人大常委會批準,涉嫌職務犯罪的,應移送巡回檢察院審查起訴。或者,監察委對本地區員額檢察官的監察,應由異地監察委辦理,涉嫌職務犯罪的,移送異地檢察機關審查起訴;涉嫌違紀的,均應報員額檢察官所在省的檢察官懲戒委員會同意后方可處理。歷史的經驗也告訴我們,監察權因其位處權力實施者的背面,具有單向性,容易異化后代位行使所有的公權力,背離監察制度的初衷。
(3)賦予公眾監督平臺和被不起訴人復查申請權
監察委移送的案件,因為大部分沒有被害人,不起訴決定影響到的公共利益方面缺乏維護者和代言人,建議在檢察機關常設類似于人民監督員制度的公眾監督平臺,作為公共利益的代表,按規定的職責和程序制約檢察權的濫用。針對監察委移送的職務犯罪案件,檢察機關做不起訴決定的,公眾監督平臺可以參照西方陪審團的模式,向上級檢察機關呈報監督意見,由上級檢察機關啟動復查。此外,被不起訴人不服不起訴的種類,可以按申訴程序,向上級檢察機關控申部門申請復查,由上級檢察機關決定是否啟動復查程序。
三、結語
《尚書·周書·呂刑》指出:“惟齊非齊,有倫有要”,就是說,整個世界之所以能夠和諧共存,正是由于萬事萬物并非整齊劃一,而是各有不同,只有不同的事物相反相成、相輔相濟,才能生生不已,使萬物達到平衡并不斷發展。為了有效控制由于人的本性而不可避免出現的社會矛盾和沖突,以最小的阻力和浪費最大限度地滿足社會中人類的利益,法律必須在所有個人、社會和公共利益要求之中謀求并保持平衡。我們相信,改革后的檢察權和即將創設的新型監察權在保障公權力健康有序運行的過程中,亦會在法律層面相輔相濟,福祉蒼生。
〔參 考 文 獻〕
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〔19〕這里的被不起訴人同意是指對不起訴的結案方式是否同意,不是指被不起訴人對法定不訴、相對不訴、存疑不訴的選擇權。
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〔責任編輯:陳玉榮〕