也論“電梯勸阻吸煙案”的法律適用

張家勇

摘要：“電梯勸阻吸煙案”二審判決因其對《侵權(quán)責任法》第24條的正確適用而獲得普遍贊譽，也因其在維護社會公共利益名義下改判駁回上訴人全部訴訟請求而備受爭議。在結(jié)合規(guī)范與事實本身進行理論檢視后可以發(fā)現(xiàn)，二審判決從法律因果關(guān)系角度認定本案不適用公平責任，具有明確公平責任構(gòu)成要件的意義，可為未來同類判決提供指引。其基于維護公共利益之名改判駁回上訴人全部訴訟請求，則不當擴大了民訴法解釋第323條第2款例外規(guī)定的適用范圍，雖然在個案結(jié)果上有助于產(chǎn)生積極效果，但容易引發(fā)對該規(guī)定的濫用，破壞民訴法第13條第2款確立的處分原則，因此，無法成為類似案件的裁判典范。

關(guān)鍵詞：法律適用 處分原則 上訴請求 上訴不利變更

鄭州市中級人民法院就“電梯勸阻吸煙案”所作二審判決在最近引發(fā)了法學理論界尤其是民訴法學界的關(guān)注和討論。該案案情較為簡單：醫(yī)生楊某因勸阻老人段某不要在電梯內(nèi)吸煙而引發(fā)爭執(zhí)，數(shù)分鐘后段某因情緒激動致心臟病發(fā)作而猝死。段某家屬田某將楊某訴至法院，索賠40余萬。一審鄭州市金水區(qū)人民法院認定，楊某的行為與段某的死亡之間無必然因果關(guān)系，但段某確實是在與楊某發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死，故根據(jù)《侵權(quán)責任法》第24條，依公平原則判令楊某補償田某1.5萬元。田某不服上訴。二審法院認為，楊某勸阻段某電梯內(nèi)吸煙合法正當，讓正當行使勸阻吸煙權(quán)利者承擔補償責任，會挫傷公民依法維護社會公共利益的積極性，損害社會公共利益，故撤銷一審判決，駁回田某全部訴訟請求。該案判決后獲得普遍贊譽，但就二審判決直接作出不利于上訴人的改判行為，則不無進行理論檢視的空間。

與民訴法學者熱烈的討論相比，民法學者顯得有些矜持。其原因或許是，一審法院就《侵權(quán)責任法》第24條（以下簡稱“公平責任規(guī)定”）的法律適用錯誤無庸置疑，實體法上無需多言，只能把問題留給民訴法學者去爭論了。其實，民法問題往往要在訴訟環(huán)境下展開，所以有時候不能繞開民訴問題談?wù)撁穹▎栴}；反之，民訴問題也可能繞不開民法實體問題。

本文試圖從實體、程序及司法裁判三個角度對該案作全方位檢視，并對現(xiàn)有幾篇民訴法網(wǎng)文所提觀點談?wù)勛约旱目捶ā５杪暶鳎疚牟⒎羌兇獾膶W術(shù)文章，故不堅持學術(shù)論文寫作的主題鮮明性，但仍將遵守法律論證的嚴格性，這種嚴格性對于相關(guān)專業(yè)討論是絕對必要的。

一、“勸阻吸煙案”中的侵權(quán)法問題

就筆者所知，“勸阻吸煙案”二審判決就一審判決錯誤適用“公平責任規(guī)定”的認定，在法律專業(yè)人士中得到了一致贊同，也正因為二審判決在這個問題上價值取向鮮明，使其贏得了普遍贊譽。這種贊譽是以前引規(guī)定被一再濫用或誤用所引致的不滿為背景的，因此，如果要明了該案二審判決的值得贊賞之處，就不能不對“公平責任規(guī)定”涉及的法律適用本身加以審視。

“公平責任規(guī)定”最受詬病者在于，其濫用或誤用會造成基于過錯責任和無過錯責任規(guī)定（尤其是危險責任）所建構(gòu)的侵權(quán)責任歸責體系被完全破壞，引發(fā)侵權(quán)制度的正當性危機。無過錯責任規(guī)定因以法律有特別規(guī)定為必要，其妥當性僅關(guān)乎所規(guī)定的特定適用情形。與之不同，“公平責任規(guī)定”至少在文義上不限于特定情形，而構(gòu)成過錯責任與無過錯責任的對立范疇，邏輯上會導致以“公平責任規(guī)定”否定“過錯責任和無過錯責任規(guī)定”的效果。由于過錯責任和無過錯責任規(guī)定是侵權(quán)法歸責體系的兩根支柱，這種一般性的對立引起理論上的警惕與反對自屬當然。為了避免這種一般性對立引致的問題，最佳的解決之道是將“公平責任規(guī)定”限于少數(shù)特定的例外情形，使之對侵權(quán)責任歸責體系的破壞最小化。從比較法看，“公平責任規(guī)定”主要是作為過錯責任之例外規(guī)范而存在，也就是說，通常僅在滿足侵權(quán)責任其他構(gòu)成要件（致害行為、損害后果與因果關(guān)系）的前提下，由于特殊原因（責任或過錯能力之欠缺）而被排除責任者，根據(jù)衡平考慮而使之就其造成的損害承擔賠償義務(wù)。我國“公平責任規(guī)定”以雙方都沒有過錯為適用前提，從而與無過錯規(guī)定一樣構(gòu)成過錯侵權(quán)的例外規(guī)定。既然是例外規(guī)定，就應(yīng)當盡可能使其適用范圍明確化，或者適用情境類型化，否則，過于寬泛的例外就不再是“例外”，而是“一般”了。

我國侵權(quán)責任法的“公平責任規(guī)定”在公平責任的責任構(gòu)成上僅作消極提示，“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”，并沒有任何更多的要件規(guī)定。正是這種消極性的規(guī)范形式，造成實踐中對該規(guī)定的泛化，“公平責任”變成“不公平的責任”，備受詬病。為解決這個問題，民法學界的有力說主張拋棄傳統(tǒng)理論的過錯責任、無過錯責任與公平責任三元歸責體系，否定“公平責任”的歸責原則地位，僅將其作為特殊的損失分擔規(guī)定。但是，這種地位改變并不能根本解決問題，因為，其仍需明確分擔損失的具體條件。所以，出于維護侵權(quán)責任歸責體系正當性的目的，有必要對該條規(guī)定的適用確定除消極要件外的積極構(gòu)成要件。

在筆者看來，構(gòu)建“公平責任規(guī)定”積極要件的規(guī)范基礎(chǔ)仍可就該條本身文義即“根據(jù)實際情況”求得。所以，理論及司法裁判應(yīng)當在妥當?shù)膬r值判斷指引下，將“實際情況”具體化或類型化，循此確定公平責任的積極要件。

理論上有觀點認為，公平責任規(guī)定在我國法律上有一般規(guī)定與具體規(guī)定之別。一般規(guī)定也就是本文所稱的“公平責任規(guī)定”，而具體規(guī)定則是《侵權(quán)責任法》第23條（見義勇為受益人的補償責任）、第31條第2句（緊急避險人的適當責任）、第33條第1款后段（完全民事行為能力人暫時無意識或者失去控制后的責任）及第87條（高空拋墜物致害責任）等。如果無法認定前引規(guī)定是在“公平責任規(guī)定”指引下的具體規(guī)定，將其確定為“公平責任”就根本不能對“公平責任規(guī)定”的理解提供有益的啟示。至少就目前的研究來看，這種指引效果是無法確定的。因此，仍然有必要另尋途徑。

在民法理論上無爭議的是，無過錯責任與公平責任都是過錯責任的例外情形。也就是說，其作為民法上的一種責任類型，侵權(quán)責任（不論是“補償責任”還是叫“賠償責任”）應(yīng)當滿足基本的事實構(gòu)成，內(nèi)部責任形態(tài)的差異僅表現(xiàn)在歸責基礎(chǔ)的不同上。其根據(jù)在于《侵權(quán)責任法》第2條第1款“侵害民事權(quán)益”，該規(guī)定實際包含了通常所說的侵權(quán)責任事實構(gòu)成的三項要件：致害行為/事件、權(quán)益侵害與因果關(guān)系。于是，侵權(quán)責任具體責任規(guī)定，如第6條第1款、第41條等，都可以與該條建立聯(lián)系。在特殊情形下，侵權(quán)責任法對于不確定因果關(guān)系（如第10條的共同危險行為、第87條的高空拋墜物責任等）基于特殊政策考量，弱化因果關(guān)系的要件。因而，在沒有特別規(guī)定的前提下，侵權(quán)法上的責任承擔必須最低限度滿足前述事實構(gòu)成要件。由于“公平責任規(guī)定”并沒有例外規(guī)定，所以當然應(yīng)當滿足前述要件。

如果前述分析成立，“公平責任規(guī)定”的構(gòu)成要件就是：致害行為/事件、權(quán)益侵害、因果關(guān)系與“受害人和行為人對于損害的發(fā)生都沒有過錯”。從“勸阻吸煙案”實際情況來看，因楊某勸阻吸煙的行為事實上引發(fā)了段某的死亡，故滿足事實上因果關(guān)系的要求，故值得特別討論的問題就僅有以下兩個方面：

其一，公平責任是否需滿足“相當因果關(guān)系”要件？理論通說認為，侵權(quán)法上責任成立采相當因果關(guān)系說，其判斷分為“條件關(guān)系”與“相當關(guān)系”兩個階段。有觀點認為，“公平責任”的適用僅需要滿足事實因果關(guān)系，也就是“條件關(guān)系”，無需滿足法律因果關(guān)系，也就是“相當關(guān)系”。該觀點實不足采。相當因果關(guān)系說之所以成為主流學說（對該說的批評就目前看尚不足以達到否定該說的程度），其關(guān)鍵在于它能夠限制過于寬泛的侵權(quán)責任，避免過度限制行為人的行為自由。由于公平責任本屬侵權(quán)責任一般原則之例外，如果在因果關(guān)系上采“條件說”而否定“相當性”，將無法防止“公平責任”的泛濫。換言之，公平責任作為過錯責任之例外，其“公平性”體現(xiàn)在對“過錯”要件的省卻，如果進一步弱化因果關(guān)系要件，不僅將根本動搖侵權(quán)責任的價值體系，也與我國“公平責任規(guī)定”僅排除致害人過錯要件的規(guī)范文義不符（實際上，該規(guī)定通過同時排除受害人過錯，甚至弱化了單純省卻致害人過錯而對受害人的保護效果）。因此，在欠缺更強理由的情況下，適用公平責任顯然應(yīng)采納與過錯責任相同的因果關(guān)系判定標準。

準此以觀，“勸阻吸煙案”有關(guān)“公平責任規(guī)定”適用法律妥當與否的關(guān)鍵在于，被告楊某“勸阻吸煙行為”與段某的死亡之間是否存在相當因果關(guān)系。就本案判決認定的情況來看，被告楊某勸阻吸煙與爭執(zhí)行為程度與方式較為溫和，持續(xù)時間較短（大約5分鐘），而電梯內(nèi)不應(yīng)吸煙近乎常識（實際上有地方明文規(guī)定），在吸煙行為遭受溫和質(zhì)疑時誠懇接受批評應(yīng)屬社會一般交往規(guī)范（倫理規(guī)范），故而，楊某勸阻吸煙行為在通常情況下不足以引發(fā)他人情緒極大波動而造成心臟病發(fā)作致猝死，因果關(guān)系方面不滿足相當性要求。

由此可見，本案一審判決的錯誤在于，一方面認為勸阻吸煙行為與段某死亡無“必然因果關(guān)系”（在實踐中基本可以理解為“相當因果關(guān)系”），他方面又適用“公平責任規(guī)定”要求被告楊某分擔損失。二審判決認定，“楊某對段某某在電梯間吸煙予以勸阻的行為與段某某死亡結(jié)果不存在法律上的因果關(guān)系，楊某不存在過錯，不應(yīng)承擔侵權(quán)責任”，無疑是正確的。

其二，如何理解“受害人和行為人對于損害的發(fā)生都沒有過錯”？“公平責任規(guī)定”的規(guī)定在文義上可以說是比較明確的，即要適用公平責任必須同時滿足行為人對損害的發(fā)生沒有過錯與受害人對于損害的發(fā)生沒有過錯。不過，就過錯之概念因法律上并無明確規(guī)定，所以仍需依賴解釋確定。在我國民法理論上，侵權(quán)過錯之理解始終存在廣義過錯（包含違法性）與狹義過錯（不含違法性）之爭論，也即獨立的違法性要件之要否的爭論。具體到本案的法律適用來說，這種爭論的意義在于，由于“公平責任規(guī)定”僅規(guī)定了“沒有過錯”，并無“不違法”之要求，采納廣義還是狹義的過錯概念，將會影響到公平責任的成立：如采廣義過錯概念，致害行為縱然合法，仍可能要承擔公平責任；若采狹義過錯概念，致害行為合法，行為人不承擔公平責任。考慮到前述爭議的存在，在適用“公平責任規(guī)定”時，需要采取的思考進路是：如果認為公平責任不要求違法性，且當事人行為實際上亦不違法時，即無需進一步考慮過錯，直接認定“公平責任規(guī)定”的消極要件被滿足；如果行為人行為違法，則需要進一步排除過錯的存在。

在“勸阻吸煙案”中，由于被告楊某的勸阻行為合法適當，因此，無需考慮其有無過錯問題。但是，受害人段某吸煙行為雖違反禁止吸煙的地方規(guī)定，且該規(guī)定具有保護他人之目的，但該行為與自身因情緒激動而引發(fā)心臟病致死并無關(guān)聯(lián)，其致死原因在于不接受勸阻而過度情緒激動，是否得成立受害人過失，難以確定（似以否定為當）。在此意義上，應(yīng)認為“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”的消極要件得到滿足。

綜上，從《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定看，其是否要求滿足行為違法性要求并不明確。因此，無論是認為無需違法性還是應(yīng)有違法性（在采客觀/結(jié)果違法概念時尤其如此），都無法形成無爭議的判斷結(jié)論。果如此，在沒有權(quán)威解釋之前（本人主張區(qū)分類型分別處理，不贅），意圖通過行為違法性之有無否定“公平責任規(guī)定”之適用，并無恰當?shù)睦碛伞６徟袥Q直接由因果關(guān)系著手，結(jié)論更為確定，判斷亦屬適當，可謂高明！

二、“勸阻吸煙案”中的民訴法問題

“勸阻吸煙案”二審判決涉及的最大爭議在于，二審法院是否能夠超出上訴請求的范圍駁回上訴人在一審中已經(jīng)獲得的訴訟利益？就此問題，學者歸納為三個方面：一是現(xiàn)行法是否存在“禁止上訴不利變更原則”之規(guī)定？二是上訴不利變更是否違反處分原則？三是本案是否滿足《民訴法解釋》第323條第2款例外規(guī)定之適用條件？

劉哲瑋教授認為，“禁止上訴不利變更原則”“在我國既無適用空間，也無適用必要。”（劉哲瑋：《勸阻吸煙案二審判決的訴訟技術(shù)分析》，以下徑稱“劉文”）就此，郝振江教授則認為，禁止上訴不利變更原則確立的依據(jù)是民訴法第13條及第168條，尤其是后者。（郝振江：《我國法下是否存在禁止不利益變更原則？》）這個看法得到陳杭平教授的贊同，認為“禁止不利變更原則”已在微弱意義上內(nèi)含于民訴法第168條確立的“上訴請求拘束原則”中。（陳杭平：《再評“電梯勸阻吸煙案”二審判決——返回法規(guī)范本身》，下稱“陳文”）吳澤勇教授則認為，“禁止上訴不利變更原則”已經(jīng)被民訴法第13條規(guī)定的處分原則、第168條規(guī)定的上訴審理范圍限制原則吸收了，所以，沒有必要專作強調(diào)（吳澤勇：《關(guān)于電梯勸煙案二審判決的回應(yīng)與補充——答哲瑋教授等》，下稱“吳文2”）。

本文認為，“禁止上訴不利變更”是指禁止二審法院作出不利于上訴人在上訴前因一審判決所獲利益之判決的規(guī)則。從規(guī)范本身看，我國現(xiàn)行法上的確沒有對其作出直接規(guī)定，但經(jīng)由民訴法第13條規(guī)定的“處分原則”可以推導出該效果，第168條亦間接包含該效果，因此，本案適用“禁止上訴不利變更”規(guī)則仍屬于法有據(jù)。

（一）二審判決違反民訴法第168條“上訴請求拘束規(guī)則”嗎？

民訴法第168條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查。”該規(guī)定實際包含兩個方面：積極方面，二審法院應(yīng)當對上訴請求涉及的事實和法律進行審查；消極方面，二審法院不應(yīng)當對上訴請求不涉及的事實和法律進行審查。雖然這表面看上去有點同義反復，但是，當一審涉及多項訴訟請求，且各項請求涉及的事實與法律不同時，消極方面就具有獨特的規(guī)范價值，從而不會構(gòu)成對積極方面的重復。

何謂“上訴請求”？它是指訴訟當事人因不服一審判決或裁定，在上訴期內(nèi)以書狀方式向二審法院提出的訴訟請求（民訴法第164條及第165條第1句）。因民訴法第165條第2句明確將上訴的“請求”和“理由”對稱，因此，“上訴請求”應(yīng)指請求二審法院變更一審裁決結(jié)論的實體請求，如“撤銷原判，改判**書”；“理由”則指上訴請求所依據(jù)的事實和法律。據(jù)此，民訴法第168條確立的“上訴請求拘束原則”是以上訴請求來確定二審的事實審查和法律審查的范圍。由于“禁止上訴不利變更”涉及的是實體權(quán)益（指經(jīng)由一審確認的訴訟利益），并不涉及與上訴請求相關(guān)的事實與法律審查范圍，所以，僅在禁止上訴審查范圍超越上訴請求所涉事實與法律范圍的意義上，“上訴請求拘束規(guī)則”才間接含有“禁止上訴不利變更”的效果。

“劉文”認為，一審原告的上訴請求涉及“主位請求”（過錯侵權(quán)賠償請求權(quán)）與備位請求（公平責任分擔請求權(quán)），按照“預(yù)備合并之訴”原理，二審法院應(yīng)當對主位請求與備位請求同時加以審理（“吳文2”認為，應(yīng)當禁止當事人選擇其一提起訴訟，故主位請求和備位請求必須合并）。“陳文”就此恰當?shù)刂赋觯皠⑽摹薄耙栽V訟標的（實體請求權(quán)）來理解、界定上訴請求的范圍，似乎有混淆一審與二審程序之區(qū)別的嫌疑”，可謂切中肯綮了！本案中，由于上訴人田某要求改判，支持其一審全部訴訟請求，該請求涉及的當然是一審請求的全部事實與法律問題。“劉文”輾轉(zhuǎn)借助“預(yù)備合并之訴”擴大二審審理的范圍，實際上完全沒有必要。

需要附帶說明的是，盡管在涉及“請求權(quán)競合”時，法院往往要求當事人明確其訴訟請求所依據(jù)的法律規(guī)定，但在許多案件中，審理法院對案件的裁判并不總是受制于當事人選擇之法律依據(jù)的約束。在違約責任與侵權(quán)責任競合案件中，若當事人未作選擇，法院往往按照最有利于原告的原則選擇相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)進行判決即為其例。雖然就這個問題尚存很多爭議未決，但如本案當事人請求過錯侵權(quán)賠償，法院在認定不構(gòu)成過錯侵權(quán)時轉(zhuǎn)而適用公平責任，或者當事人要求違約賠償，法院以締約過失判賠判決賠償（如果損害的確定不存在問題的話）的情況較為常見。因此，僅僅因為本案上訴人在上訴中并未提出“備位請求”，進而認定二審法院不能就一審判決適用公平責任的裁決進行審查，顯然是不妥當?shù)模辽倮碛墒遣怀浞值摹?/p>

如果上面的分析是正確的，從民訴法第168條有關(guān)“上訴請求拘束原則”的規(guī)定就得不出本案二審法院應(yīng)受“禁止上訴不利變更”的約束，不得駁回上訴人田某一審全部訴訟請求的結(jié)論。

（二）二審判決違反民訴法第13條第2款“處分原則”嗎？

民訴法第13條第2款規(guī)定：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”其典型表現(xiàn)在訴訟請求只能因當事人行使訴權(quán)而啟動，訴訟請求的范圍由當事人決定，原告可以放棄已經(jīng)提出的訴訟請求，被告可以承認原告的訴訟請求，等等。“處分原則”意味著，在法律范圍內(nèi)，當事人可以自由處分自己的民事權(quán)益，法院不得因當事人的處分結(jié)果與真實的法律狀況不一致而加以干預(yù)。簡單說，即使原告的主張并無法律根據(jù)，只要被告自愿接受，法院原則上就不得加以干預(yù)。因此，民事訴訟中涉及民事權(quán)利的處分原則，實際上是實體法上民事權(quán)利的處分權(quán)能在訴訟中的投射而已。實體法上對處分權(quán)能的限制，乃是處分行為的一般約束條件，如不得違反法律的強行規(guī)定，或者損害第三人合法利益等。由于法律并無必須行使權(quán)利之一般規(guī)定，相反，允許權(quán)利不行使倒是一般原則，所以，通常僅在不行使權(quán)利有損他人合法利益時，法律例外地禁止放棄權(quán)利。至少就本案的情況來看，被告楊某不要求改變一審判決，應(yīng)屬其行使處分權(quán)的有效行為。

“劉文”認為，由于存在“預(yù)備合并之訴”問題，因此，二審判決既然可以對一審全部事實和法律問題進行審查，“如此一來，目前的批評已被釜底抽薪，本案二審判決對兩項請求權(quán)一并審理并全部駁回的處理結(jié)果自然也就沒有違反處分原則了。”恰如前述，“預(yù)備合并之訴”的核心在于確定審查范圍，并不在于決定實體裁決，因此，除非認為“既然能夠?qū)σ粚徟袥Q涉及的事實和法律進行完全審查，當然就能夠改變一審全部裁決結(jié)論”，否則，所謂“釜底抽薪”之論就無從成立！如果說“禁止上訴不利變更”涉及的實體權(quán)益部分，它就僅與“處分原則”直接相關(guān)，并與“上訴請求拘束原則”間接相關(guān)，通過排除審查范圍的差異性，進而排除違反處分原則的可能性，根本無法被證立！

于是，對于本案來講，問題的關(guān)鍵是，究竟在何種意義上涉及處分原則的適用問題。就此存在兩種理解可能性：一是田某上訴即意味著對一審所獲之訴訟利益的全部放棄；二是田某上訴不意味著對一審所獲之訴訟利益的全部放棄，相應(yīng)地，不上訴的楊某因不上訴而失去了可能本不會失去的利益。在前者，進行處分的是田某（也可以認為同時包括楊某）；在后者，只有楊某才是處分人。

首先，就第一種理解可能性來看，由于上訴的基本動機在于通過啟動二審以獲得在一審中未受支持的利益，因此，認為當事人上訴就意味著放棄了其在一審中取得的利益，雖屬可能，但不合常情，因而只能就此作政策判斷而強行推定或認定了。這樣推定或認定所引發(fā)的問題，除了前面提到的不合常情，以及后面有關(guān)處分的一般理解來看，也與“上訴請求拘束原則”的立法目標不一致。因為，既然上訴人沒有上訴的部分不能通過二審得到審查，為何在上訴審查范圍內(nèi)的因一審所獲利益就必須假定已被放棄呢？要是推定二審程序的啟動就消除了一審裁決的全部法律效力，“上訴請求拘束規(guī)則”就只具有例外或消極效果，其積極價值也就被取消了。可能的合理解釋是，這樣可以避免當事人單純通過上訴謀取更多利益而上訴。但是，允許不服一審判決的當事人通過上訴謀求訴訟利益，本來就是上訴制度設(shè)置必須付出的“制度代價”，為何要不惜造成價值沖突的情況下也要避免這樣的代價呢？這樣的設(shè)置是否會壓制在一審中未得到充分救濟的當事人因擔心失去既得利益而“不敢冒險”，從而減弱了上訴制度的積極價值呢？此外，由于主流見解認為，我國二審采“續(xù)審制”而非“重審制”，所以，因假定上訴人以放棄一審所獲利益的推定方式否定一審的效果，與二審的這種定位也難免有違。

其次，就第二種理解可能性來看，一審被告楊某在得到不利判決后，放棄上訴（包括所謂“附帶上訴”）是否意味著對其權(quán)利（即與不予補償被告1.5萬元相應(yīng)的權(quán)利）的處分？

一審被告楊某并未提出通常意義上的上訴，對此各方均無爭議。有爭議的是，楊某僅在二審中答辯稱“自己不應(yīng)當承擔任何法律責任”，是否可以解釋有提出“附帶上訴”之意思。所謂“附帶上訴”是指允許被上訴人在上訴期限外提起上訴申請。由于“附帶上訴”是為了應(yīng)對上訴人濫用上訴權(quán)而博取不當利益，所以，通過例外允許被上訴人在上訴期屆滿后提出上訴而形成“對沖”。在這個意義上，“附帶上訴”具有積極價值，值得肯定。但是，既然是例外，其必須以法律有明文為前提，但我國現(xiàn)行法上并無此制度設(shè)置，故由楊某的答辯意見推導其有上訴意思顯然不當。更為重要的是，由于現(xiàn)行法明確要求上訴應(yīng)提交上訴狀（民訴法第165條第1句），當事人縱然對于一審判決有所不服，只要未提交上訴狀，即應(yīng)認為放棄上訴。可見，縱然不論及我國現(xiàn)行法尚未承認“附帶上訴”規(guī)則，“劉文”所謂“可以基于外國法上的附帶上訴制度，來解釋這一判決的正當性”也是難以成立的。

“劉文”認為本案不違反處分原則，其隱含的邏輯是上訴就意味著處分一審與上訴請求相關(guān)的因一審所獲全部利益，依前文分析，難謂妥當。因此，只能認為上訴人通過上訴所追求者，乃意圖經(jīng)二審獲得一審所未獲支持之利益，此等利益，非為單純程序利益，而系實體利益。所以，民訴法第13條第2款所指的處分主體，在本案中只能是被上訴人楊某，而非上訴人田某。正是由于這個原因，經(jīng)由“處分原則”，可以直接得出“禁止上訴不利變更”的效果。

需要附帶提及的是，有觀點認為，“禁止上訴不利變更”會造成鼓勵上訴，甚至拖延訴訟的手段，因此，在沒有“附帶上訴”配套的情況下，不宜認可。這個看法無法成立。如果上訴不需要實質(zhì)理由，即只要不服一審判決即可上訴（民訴法第164條第1款），“不當上訴”在邏輯上就是個偽命題。當然，在制度設(shè)計上的確可以限制某些不受鼓勵的上訴行為，但在沒有規(guī)定限制措施的情況下，僅僅因為沒有配套抑制措施就否定既有的法律效果，顯然是不可行的。何況，恰如前述，縱然法律上承認了“附帶上訴”，本案仍然存在與“禁止上訴不利變更”相同的問題（即無法通過“附帶上訴”變更一審不當判決）。

（三）二審判決是否構(gòu)成民訴法解釋第323條第2款規(guī)定的“例外”？

民訴法解釋第323條第2款規(guī)定：“當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外。”盡管該規(guī)定被認為具有法律續(xù)造的屬性，但按照目前的法律現(xiàn)狀，它仍屬有效之法律規(guī)則，因而需要予以適用。在筆者看來，其有關(guān)“當事人沒有提出請求的，不予審理”之規(guī)定，既可以看作是與民訴法第168條有關(guān)“上訴請求拘束規(guī)則”的解釋規(guī)定，也可以看作是包含有確定“禁止上訴不利變更”效果的規(guī)定。因為，從該規(guī)定“但書”的內(nèi)容來看，其顯然不只在擴大審查范圍，而是意圖改變一審作出的不當實體裁決，從而也構(gòu)成“處分原則”而非僅是“上訴請求拘束原則”之例外。二審法院在新聞發(fā)布會上以該條作為二審判決的支持根據(jù)，其目的即在于此。“劉文”為回避該條適用可能引致的爭議，跳開該條進行論證，從效果看，并不成功。吳澤勇教授在《實體正義實現(xiàn)了，程序正義有隱憂——評“電梯勸煙猝死案”二審判決》（下稱“吳文1”）及“吳文2”中以此作為論證的中心，值得贊同。

本案是否屬于該條規(guī)定的例外情況呢？沒有爭議的是，本案肯定不涉及“違反法律禁止性規(guī)定”與“損害國家利益”的情形，僅涉及“損害社會公共利益與他人合法權(quán)益”的情形。“吳文1”所反對的，正是二審判決所認為的“損害社會公共利益與他人合法權(quán)益”的例外情形。“吳文1”認為，由于實踐中“大量案件會像本案這樣包含社會公共利益的因素，或者判決效果有可能間接影響社會公共利益……只有在當事人爭議的對象直接涉及社會公共利益的訴訟中，法院突破當事人上訴請求范圍糾正原審判決才有足夠的正當性。”“陳文”認為，“吳文1”的觀點更具有說服力，本文亦作如是觀。需要補充的是，有部分觀點認為，由于讓合法行為人承擔補償責任會產(chǎn)生助惡抑善的效果，所以會損及社會公共利益。這樣的認識，實際上為了發(fā)揮控制閥功能的特殊“社會公共利益”放大為一般性的“社會公共利益”，因而與該規(guī)定的規(guī)范目的相違。因為，按照這種邏輯推論，所有被二審認為不當?shù)囊粚彶门校紩皳p害社會公共利益”，如此一來，由“處分原則”及“上訴請求拘束原則”等確立的當事人主義訴訟模式，必將隨之瓦解。毋庸置疑，究竟何為本條所稱的“社會公共利益”，肯定存在不同認識，如果不愿意發(fā)生前述過度寬泛的“社會公共利益”概念引發(fā)的問題，將本案排除于外顯然更為妥當。畢竟，本案僅涉及被上訴人楊某是否應(yīng)當分擔段某死亡所生損失的問題，并不直接牽涉“社會公共利益”。是否因考慮判決所生社會效果而認為存在“社會公共利益”之問題，并非不可想象。但是，如果有更為合適的改善社會效果的方式（見下文），基于社會效果而擴大解釋本條就不可取了。因而，妥當?shù)慕Y(jié)論應(yīng)是，本案并不滿足民訴法解釋第323條第2款例外規(guī)定的適用條件。

三、“勸阻吸煙案”的最佳裁判方式

基于前文分析，本案二審因受民訴法第13條第2款“處分原則”之約束，故不得作不利于上訴人田某的改判。

“劉文”認為，由于本案一審適用法律錯誤，故只有撤銷原判發(fā)回重審與依法改判兩種途徑，由于無法發(fā)回重審，故“依法改判”乃唯一合適之選。“陳文”亦持相同看法。實際上，兩位作者均未看到第三種選項的存在，即“有錯不糾，維持原判”。

“劉文”與“陳文”均持一種共同的認識前提：因司法裁判適用法律錯誤導致的不當實體后果，一定要予以糾正。或許，他們可能否認持有這樣的認識前提，但是，從他們排除“有錯不糾”的可能性來看，就無法否定這個結(jié)論。這個看法曾經(jīng)是在司法審判中得到承認，尤其是在堅持“實事求是，有錯必糾”的職權(quán)主義訴訟理念下，前述看法完全成立。但是，目前的民事訴訟已基本確立了當事人主義的訴訟模式，很多制度規(guī)則都會產(chǎn)生“有錯不糾”的效果。如果說“不告不理”還無法實現(xiàn)司法糾錯的話，在“處分原則”之下，只要當事人放棄上訴權(quán)，一審的錯誤就無需加以糾正（法院主動再審的并不多見）。要想“糾錯”，只能滿足再審條件時才有可能。“劉文”認為，“如果這樣純粹的適用法律錯誤都不能通過改判來得到糾正，那就很難想象還有什么案件可以根據(jù)該條款來直接改判。”之所以“很難想象”，在于“劉文”忽略了，民訴法第170條第2項針對的只是第168條約束范圍內(nèi)的法律事項，上訴程序糾正的主要是與上訴請求相關(guān)的法律錯誤，而非一審中所有的法律錯誤。難道這樣的法律錯誤真的很少甚或不存在嗎？

“陳文”認為，“本案法律適用錯誤已導致判決結(jié)果有誤，是一種在審判監(jiān)督程序下必須予以糾正的錯誤，而不是一般意義上的無害錯誤，因此不應(yīng)簡單地給二審判決貼上‘有錯就糾的標簽，更不能當作引起處分原則或當事人主義訴訟模式崩塌的罪魁。”其立論前提恰恰在于，本案如不改判，就必然或者在極有可能會啟動再審程序。這種顧慮雖非無據(jù)，但仍不免有些把假想當現(xiàn)實了。實際上，僅從一審被告楊某未予上訴，其在二審中仍然愿意“捐贈一定的費用”來看，二審縱不改判，啟動再審的可能性也幾乎不存在。并且，恰如前述，當事人放棄上訴權(quán)卻申請再審，應(yīng)當不予準許，理由是，其放棄了最有利的上訴糾錯的機會，允許申訴會構(gòu)成對民訴法第13條第1款“誠信原則”之違反。

因而，二審法院真正的改判理由不應(yīng)當在單純的糾錯上，而在于一審判決所可能引起的輿論誤導，產(chǎn)生不良社會效果方面。二審判決指出：“本案中楊某對段某在電梯內(nèi)吸煙予以勸阻，合法正當，是自覺維護社會公共秩序和社會公共利益的行為，一審判決判令楊某分擔損失，讓正當行使勸阻吸煙權(quán)利的公民承擔補償責任，將會挫傷公民依法維護社會公共利益的積極性，既是對社會公共利益的損害，也是對民法的立法宗旨相悖，不利于促進社會文明，不利于引導公眾共同創(chuàng)造良好的公共環(huán)境。”這項考慮無論如何是值得肯定的，盡管其認為判決分擔損害“是對社會公共利益的損害”的認識并不成立，仍不影響其整體價值。

在司法實踐中，追求社會效果與法律效果的統(tǒng)一，是完全正確的。在司法實踐中，一個負責任的法官總是會基于對判決社會效果的考量而在不同訴訟決斷之間進行選擇，以使其司法決定更易于為社會接受。但是，追求社會效果不應(yīng)當造成對法治原則的破壞，因為法治本身也屬于極為重要的公共利益。就本案而言，二審法院通過判決確認一審法院適用法律不當，同時表明“因為原審被告楊某沒有上訴，出于尊重當事人處分權(quán)的考慮，本院對原審判決不予糾正。故判決駁回上訴，維持原判”（“吳文1”），無需改判就能夠在法治范圍內(nèi)達成良好的社會效果。盡管這樣的判決對本案中的被告楊某的合法權(quán)益沒有給予最大程度的保護，但是，通過二審判決宣示正確的司法意見，“維持原判”就不會對未來的類似案件產(chǎn)生不當影響，也不會對社會公眾產(chǎn)生誤導而間接有害社會公共利益，同時收獲尊重法治原則的附帶利益。因此，本案二審判決雖然在個案中收獲了最大的利益，但因其可能開啟破壞既有規(guī)則、濫用社會公共利益限制條款之門，因此并不能為未來的類似裁判提供良好的模范作用，減弱了其在“公平責任規(guī)定”上所取得的令人尊敬的標志性判斷。

四、結(jié)語

盡管“勸阻吸煙案”二審判決對《侵權(quán)責任法》第24條的法律適用正確，但其改判駁回上訴人田某全部訴訟請求，因不滿足民訴法解釋第323條第2款“但書”規(guī)定的適用條件，故違反了民訴法第13條第2款規(guī)定的“處分原則”，因而是不正確的。

法律適用者的任務(wù)，是在堅持法治原則下追求盡可能好的社會效果，而法律研究者的任務(wù)，則在于為法律適用者提供適當?shù)闹敢”M管“羅馬城”從來都不是一日建成的（“陳文”），但如果不堅持每一個正確的選擇，那就不是“更為可取的學理態(tài)度”。