傳統法文化的創造性轉化

【摘 要】創造性的轉化提出的是一些有關中國思想現代化的意見，在肯定“五四”運動所揭示的自由、理性、法治與民主目標的同時，對“五四”思想的實質內容與思想方式的許多方面做了嚴格批評。探討了作為“五四”思想基調的全盤性反傳統主義的歷史淵源，指出許多“五四”人物雖然主觀上自覺地極力要攻擊中國的傳統，但事實上卻未能從傳統一元論的思想方式的影響中解放出來，以致犯了許多形式主義謬誤。我們應明白，自由、理性、法治、民主不能經由打倒傳統而獲得，只能在傳統經由創造性轉化而逐漸建立起一個新的、有生機的傳統時才能獲得。

【關鍵詞】傳統；法文化；創造；轉化

一、法治現代化啟動

1840 年的鴉片戰爭，西方列強憑借堅船利炮，相繼侵入中國.古老的中國傳統文化，第一次以被動的姿態迎接著伴隨武力征服而來的西方先進法文明的尖銳挑戰，陳陳相因數千年的傳統法律體制及觀念，在西方法律的巨大沖突中受到根本震憾。因而，中國近代社會變動和轉型不是起因于一種“內發的力量”，而是源于“外發的壓力”，即西方的沖擊.按費正清的分析屬于“沖擊—反應”模式。鴉片戰爭后，強勁的西方文化對東方農業民族形成巨大壓力和挑戰，威脅到包括中國在內的整個東方民族的基本生存方式和社會組織框架，其中當然也包括傳統的法律價值體系。

我們有理由把“西學東漸”看成是中國近代社會轉型的真正推動力量和邏輯起點，“它以巨大的沖擊力推動中國傳統法文化在屈辱中被迫轉型。從此，中國傳統法文化在改變，中國社會發展開始納入資本主義文明的世界一體化的發展進程之中，中國正按照工業文明自身的邏輯，踏上了轉型、過渡之路。翻譯了一批西方法律書籍，介紹、宣揚了近代資產階級的法治觀念，培養了一些法學專門人才，打破了官府壟斷律學的狀況，沖破了封建專制對法學思想的束縛，使法律成為一門獨立的學科，中國近代意義上的法學得以萌芽；其次是司法機構的建立，參照英美，特別是日本的體制進行改革。如1906年清政府按三權分立原則，在省會及商埠等地設立地方審判廳及初級審判廳，并設置律師及陪審員；1905年在上海創辦巡警，并根據西方監獄經驗籌建監獄；再次是大規模地制定新律，沈家本仿照資本主義國家的法律，起草了新的刑律、商律和其他法律，借鑒和吸收了大量西方資本主義的近代法律成果，從法律形式、體列、概念、制度、術語、結構和分類方法都幾乎照搬了大陸法系。如今天我們使用的人權、主權、民法、主體、客體、警察、憲法等都是學習西方的產物。如李貴連先生所言“我們的先人以其豐富的創造力，構筑了一整套古代法學概念，從而使中華法系成為世界主要法系之一。

二、創造性轉化的內在邏輯

“傳統”一詞代表了中國文化再次復興的希望，包含著對于歷史資源難以割舍的情懷和對歷史內驅力的信心。基于此，以一種歷史的基本眼光，將中國近代社會思想的弊病及其深層原因進行了闡釋，又引入西方自由主義思想的基本主張對五四反傳統思想進行矯正，最后落腳于中國傳統的創造性轉化與構建自由民主社會的具體結合。

（一）奇理斯瑪和支援意識

“奇理斯瑪”本義是“神圣的天賦”，為早期基督教詞匯，最初指有神助的人物。人只有對生命有清楚的自覺、自知時，才能發展內在自由，才能依據生命的自覺及其資源，以自由意志去追尋人生中道德的尊嚴與創造的經驗。這種道德的尊嚴與創造的經驗，不能在自我封閉系統中獲致，而是必須與真正的道德與創造的實例相接觸，受其啟發，才能去追尋。這種具體的啟發，就是“奇理斯瑪”權威。培育并促進真正偉大的“奇理斯瑪”有內外兩種基本條件：內在條件是社會成員必須培養批判的理性精神與態度；外在條件是建立并發展真正有生機的自由與法治的社會。“奇理斯瑪”權威，是一種真正使人心悅誠服的東西，使人對權威產生敬佩之心，從敬佩之心中根據權威來自覺或不自覺地發展提升自己。在現在這種傳統權威發生危機的時候，人們容易被流行的社會風氣帶跑，不易獨立思想，這就需要一種“奇理斯瑪”權威，來抗拒社會流行風氣。

在我們思想的時候，往往受了我們在潛移默化所受教育的影響，用博蘭霓的名詞來說，是受了“支援意識”的影響。影響一個研究與創造的最重要因素，是他不能明說的、從他的文化與教育背景中經由潛移默化而得的“支援意識”。無論面對什么情況、事件，我們都會出現對其的第一反應或獨特看法，這就是成長環境、社會經歷、教育學習使我們形成了自己的主觀風格。客觀地說，我們中國人的“支援意識”是相當薄弱的，從我們鮮有諾貝爾獎獲得者和中國人普遍缺乏創新精神可知。

（二）“比慢”和“創造性轉化”

我們目前的情況是，內在失去了傳統的權威，外在又有許多形式主義謬誤，了常常是斷章取義，常常是一廂情愿的“亂解釋”，所以“比慢”的態度，即以深思與篤實的態度去做事。當你經過多少煎熬、困難，想問題老是想不通時，突然覺得想通了。但第二天再看時，發現仍行不通；當你有這樣苦思的經驗。這樣的自我批評，這樣堅強的精神支持下得到一點實質成績時，你會發現的確是一份耕耘，一份收獲。我們要做最深切、最根本的努力，要下決心，要有志氣，比慢精神。簡而言之，就是腳踏實地，用適合你的速度，走你所能走的路。

“創造的轉化”是一個相當繁復的觀念。第一，它必須是創造的，即必須是創新，創造過去沒有的東西。第二，這種創造，除了需要精密與深刻地了解西方文化以外，還需要精密而深刻地了解我們的傳統文化，在這個深刻了解交互影響的過程中產生了與傳統辯證的連續性，在這種辯證的連續中產生了對傳統的轉化，在這種轉化中產生了我們過去所沒有的新東西，同樣這新東西卻與傳統有辯證的銜接。

三、法治現代化道路

（一）注重對經驗的吸收

近代以來，中國在向西方學習的過程中，法治模式設計從一開始就選擇了歐洲大陸的法治模式，這其中主要的原因在于中國的法律傳統與大陸法系較為相近。無論是國民黨政府的《六法全書》，還是改革開放以來中國大規模的立法活動，都突出地表現了理性主義的影響。對大陸法系的理性主義法治模式的選擇，有利于把中國這樣一個地域廣大、人口眾多的國家從傳統人治型社會帶入到法治型社會，有利于實現法制的統一，加快推進中國法治化進程的步伐。在中國的法治現代化過程中，對于中國這樣一個具有悠久歷史傳統的國家而言，不僅要崇尚法典，也要遵循判例，注重經驗，注意借鑒、吸收英美的經驗主義法治模式。事實上，相近法律制度之間移植的成功率雖然較高，但效果不一定就好，法律制度之間的巨大反差所帶來的振動和效果更為明顯。經驗主義的法治模式和理性主義的法治模式并不是完全對立的。在中國法治現代化進程中，最佳的模式選擇是要溝通經驗主義與理性主義的關系，注重對西方兩大法系的借鑒和吸收。

（二）與本土法律文化相結合

西方“法治”畢竟產生于特定的歷史傳統與文化環境，不可能完全照搬到中國來，中國的“法治”必須帶有自己的特色，走自己的道路，中國獨特的文化不可能百分之百地全盤西化。清末法律變革的失利，證明了文化的不能移植，割裂傳統的吸收勢必流于形式。總結法律變革的經驗教訓，法律建設應該、也必須借鑒傳統的經驗教訓，以傳統為依托。法治現代化決不僅僅意味著引進西方國家的法制，改進立法，制幾個法典，設幾個機構就算完事。當一個國家對所引進的那個法律的自然演化過程文化底蘊視而不見，卻致力于將其結果“移植”到異質社會中，法律必將與社會現實生活脫節，并且也是毫無實際效用的。從近代以來法律發展的角度看，我們所引進與移植的西方法律遠沒有完成與本土傳統法律文化的融合。一方面，從西方引進的各種現代的法律制度、原則，受到中國傳統法律文化的抵抗，無法在社會中有效地發揮作用；另一方面，現代西方法律制度不能在中國社會中有效實施，又助長了民眾對法律的輕視與漠然，進一步強化了傳統法律的觀念和心態。

結語

在我們提倡法制建設的今天，更應該不驕不躁、穩扎穩打的步步推進。無論是立法、司法還是行政執法，不光要考慮合法性，還要兼顧合理性。我們的法制建設離不開對自家傳統的創造性轉化，而且要根據今天的社會需要來作創造性解釋。以創建法律規則為例，挖掘符合我們的歷史、我們的經驗、我們固有的文化價值的“本土資源”，就是這種創造性轉化的一種體現。

參考文獻：

[1]傳統文化創造性轉化路徑的思考[J].晏振宇，孫熙國.中國特色社會主義研究.2015（06）

[2]關于傳統文化創造性轉化的思考[J].余源培.中共寧波市委黨校學報.2014（03）

[3]論中西互為體用與傳統文化的創造性轉化[J].王江松.北京師范大學學報（社會科學版）.2009（03）

[4]論傳統文化創造性轉化的基本途徑[J].王艷華，許以民.長春師范學院學報.2006（11）

[5]“傳統的創造性轉化”與現代化[J]. 許紀霖. 探索與爭鳴.1995（01）

作者簡介：

文幸楠（1992-），女，漢族，陜西銅川人，西北政法大學刑事法學院法學理論專業研究生。

（作者單位：西北政法大學刑事法學院）