論我國關于外國法內容的查明

關鍵詞 外國法內容 查明 沖突規范 法律適用

作者簡介：陳怡欣，華中師范大學法學院法學專業2017級本科生，研究方向：國際法、國際私法、刑事訴訟法。

中圖分類號：D90 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.122

一、外國法內容查明的基本理論

（一）外國法內容查明的概念

在法院對涉外民商事案件行使管轄權后，需選擇法律進行審判，但世界各國、各法域的法律不僅浩如煙海，而且常常因時而變，任何裁判者都不可能做到通曉。如果根據內國沖突規范指引需要適用外國法，那么就只有依靠查明確定外國法律的存在、了解外國法律的內容，才能準確適用外國法，做出恰當的判決。因此，外國法內容的查明在國際私法上具有重要意義，必須由一定的制度來明確訴訟關系當事人的責任范圍，規范外國法內容的查明方法。

參考權威學者高宏貴教授的定義，外國法內容的查明，亦稱“外國法內容的確定”，或稱“外國法內容的證明”，是指當一國法院審理涉外民商事案件時，若根據本國沖突規范的指引，應適用其他國家的實體法來調整當事人之間具體的權利和義務關系，如何證明該外國法是否存在以及如何確定該外國法的具體規定的行為過程 。

（二）外國法內容查明的價值

外國法內容的查明是國際私法中適用外國法的最后一項制度，是保護涉外民商事案件當事人權利的最后一道屏障。從案件的審理流程來看（如圖1），外國法內容的查明一方面影響了受案法院對適用法律的選擇，另一方面，它也與案件當事人的具體權利和義務關系直接關聯。良好的外國法內容查明制度能夠發揮沖突法法律選擇理論的功能，讓法院地法與外國法實現平等適用，保證找到劃分當事人權利和義務的正確依據，無愧為公正審判的一項重要制度保障。

二、我國外國法內容查明的時間歷程

通過比較諸多法律文件可以發現，最高人民法院首先在1987年確立了查明的四個基本途徑，隨后，而后在這些基本途徑仍無法滿足實踐需要的情況下，《意見》增加了“有司法協助協定的他國中央機關提供”這一新途徑。然而，一則除非是所涉及利益十分重大的案件，實踐中要求對方國家的中央機關的做法可行性不高;二則法院仍然未規定自身在查明外國法的內容方面應有的職責以及如何認定外國法無法查明的情形。所以總體而言，1988年的這一步邁得非常小。

接下來的《規定》扭轉了局面。一方面，它確立了人民法院具有不可推卸的查明外國法內容的職責，授予了人民法院對查明的外國法是否可以作為涉外合同關系的準據法的最終決斷權。明確法院的權利與義務，不僅使整個查明過程簡便易行，而且盡可能地節省了司法成本，較好地推動了實務發展。 另一方面，它規定的遇到無法查明外國法時的處理措施，即可以適用中華人民共和國法律，有利于解決實踐中時而出現的，即便采取了一切可能的辦法也不能查明外國法的內容，或是外國法概念在內國法制度中不存在的問題。

2010年出臺的《法律適用法》及其司法解釋回應了時代的呼喚，明晰了查明外國法內容的四種主體，隱含了由中外法律專家幫助等其他方法，規范了不能查明情況的認定和法律適用，無疑是我國國際私法相關立法的又一歷史性飛躍。

三、我國外國法內容查明制度的基本特點

（一）查明責任的主體類型化

我國的外國法內容查明是按照涉外法律關系的不同性質，依據權利義務關系與社會公益的關聯程度，讓多元主體在不同類型法律領域內分別承擔起外國法查明職責 。若當事人選擇或變更涉外民商事案件所適用的法律為外國法律，由當事人提供或者證明外國法律的相關內容;若當事人并未選擇，可由人民法院、仲裁機構甚至行政機關來查明這一法律，同時也不排除最終由中外法律專家學者等提供的可能。此種規定與世界各國的主流一致，較為合理，因為法官必須知法，在人民法院認定應適用外國法后，人民法院查明該外國法便責無旁貸，而當事人為了實現其訴訟請求，也必然對自己所選擇適用的外國法有所知曉。至于仲裁機構，出于確保作出公正合理裁決的考慮，其在查明外國法的內容方面也負有特定的職責。

（二）具體查明方式不加限制

我國法律沒有指定查明外國法的具體方式，也就是說，我國法律并不限制各主體查明外國法的方法。隨著世界范圍內電子信息技術飛速發展，合理可行的查明方式更新加速，與過去相比，互聯網時代各類新型查明方法在效率、精準、成本、觀感等方面展現出明顯優勢，人民法院、仲裁機構、當事人在司法實踐中完全可以根據自身能力和技術條件，嘗試通過互聯網、圖書館等途徑查閱有關權威性文件、外國法數據庫或者法律報告等其他各種有效途徑獲取外國法的信息，查明外國法。上海市人民法院曾開創當庭上網查詢外國法內容的先例，效果令人滿意 。不僅如此，目前，我國法院對從事涉外民商事審判的法官要求較高，一般都具有相當的外語水平，還有部分法官有學習外國法的經歷，這些法官完全可以通過自身能力的發揮，查明外國成文法和判例法，而不必拘泥于特定的查明外國法的形式或途徑。

（三）無法查明認定標準明確

外國法內容查明作為國際私法案件中最具復雜性的問題之一，其無法查明的認定若無規定，必將造成整個案件審理進程的拖延。盡管《法律適用法》并未涉及到外國法內容無法查明該如何認定的問題，《解釋（一）》補充規定了受案人民法院如有充足的理由相信外國法的內容無法查明，即可參照《法律適用法》中的有關規定直接適用中國法律。采用分類模式明晰認定標準，明顯優于將法院承擔和當事人承擔的查明情形混合起來加以籠統規定。在外國法無法查明時適用內國法對案件進行裁判，如此規定也極具實踐意義，能夠解決無法查明時程序停滯的問題。

四、我國外國法內容查明制度的缺憾

（一）任何單一列舉式的規定勢必掛萬漏一

在規定外國法內容查明方法的立法方式上，無論是《法律適用法》還是《解釋（一）》，都單純地采用了列舉式規定的方法，僅列明外國內容查明的四種主體：當事人、人民法院、仲裁機構或者行政機關，形成相對封閉的體系。

第一，列舉中新增查明主體行政機關的制度設計具有新穎性，但是缺乏合理性。行政機關人員是否擁有相應的法律素養暫且不提，讓一個與案件無關聯性的行政機關插手本該獨立于行政之外的司法事務，承擔外國法的查明責任，顯然是不適當的。國際社會和我國司法實踐中同樣鮮見行政機關承擔查明責任的案例。

第二，該列舉式規定舍棄了以往諸多行之有效的查明方法。正所謂“倒洗澡水時連小孩一起倒掉了”，使、領館是代表派出國專門處理相關國家之間在政治、經濟、文化、軍事、外交乃至司法方面的外交事務的機構，它們有義務協助查明相關國家的法律內容，由它們來查明外國法的內容亦方便快捷，此種做法卻在2010年的《法律適用法》中不見了蹤影。

第三，兜底條款的缺失也使得全新的可行的途徑無所歸依。我國最高人民法院以及一些高級人民法院，已經開始與中國政法大學、華東政法大學、西南政法大學和武漢大學法學院等知名法律院校協同進行查明外國法內容的工作 ，嘗試充分利用幾所知名法律院校法律文獻存量優勢，為我國查明外國法的內容開辟全新路徑。此舉合理利用現有資源，減少查明外國法內容的時間，有利于涉外民事糾紛的及時審理、減輕法院負擔和節約司法成本。

（二）無法查明則適用內國法帶來諸多問題

在遇到無法查明外國法或者該外國法沒有規定的情況時，我國長期以來的立法選擇都是“直接適用中華人民共和國法律”。確實，直接適用內國法可以加速法律適用進程，有助于案件糾紛的及時解決。然而，一味地適用內國法也將帶來諸多弊端。

第一，一味地適用內國法，可能不利于有關涉外民商事法律關系的處理，不利于法院判決的承認與執行。某涉外民商事案件本該或者本有意適用外國法，但由于外國法內容無法查明，只能退而求其次。問題在于，這個“次”的首要目標不是盡可能地降低審判難度，而是盡可能地維護審判公正，追求和無法查明的法律內容接近的依據是其應有之義?？扇舨皇莾葒ㄅc無法查明的外國法有較大的差異，案件當事人等主體本就沒有必要對外國法進行查明。因此，內國法的規定往往與案件所涉外國法不一致，再加上內國法與案件本身的聯系過于稀薄，直接適用內國法裁判可能使得涉外民商事法律關系處理不當，出現實質不公，進而難以得到當事人和相關國家實際執行機關的承認。

第二，一味地適用內國法，可能招致相關國家的報復。有學者通過搜索各大裁判文書庫發現，截至2014年7月31日，共有17個案例援用了《法律適用法》第10條，17個案例中11個都以“外國法無法查明”為由適用中國法 。究其原因，是由于衡量了外國法查明所要付出的司法成本與外國法適用的所獲利益大小后，我國法院紛紛 “將外國法的查明制度當成了我國法院限制外國法適用的工具”，經過較為簡單的查明后，就認定不能查明讓案件適用內國法，這極可能讓相關國家認為我國司法機關的屬地主義傾向損害了其國家或者國民的利益，以此為理由不公正對待對我國在他國涉訴的公民。

五、完善我國外國法內容查明制度的立法舉措

基于上述分析，筆者認為，我國關于外國法內容查明的立法較為科學，但同時也還有一定的改進空間。《法律適用法》及其司法解釋中的規定，可以從以下方面予以完善。

（一）采用具體列舉與概括性兜底條款相結合之方式予以規定

外國法內容查明方法應當采取具體列舉與概括性兜底條款相結合的方式予以規定。采用此種立法方式，一方面，可以將上述由我國駐外國使、領館提供，由該外國駐我國使、領館提供，由中外法律專家提供等途徑包含于“其他合理途徑”之中，照顧了中國司法的一致性和連貫性。另一方面，為我國受案法院與時俱進地發現和開辟，諸如上述知名法律院校協作查明以及其他合理的查明外國法內容之方法留有余地，可謂一舉兩得。

就《法律適用法》第10條將行政機關和人民法院、仲裁機構并列的問題而言，世界各國的立法體例通常把行政機關作為外國法查明的方式之一，而非外國法查明的責任主體，而如德國、秘魯、俄羅斯等均是如此規定。筆者認為，行政機關查明可以作為外國法內容查明的具體方式，即行政機關以咨詢機關的角色協助外國法內容的查明和解釋工作 。

質言之，筆者認為，法律規定的前半部分可修改為：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院和仲裁機構等主體或者其他合理途徑查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律……”。

（二）在規定外國法內容無法查明時適度引入最密切聯系原則

在規定外國法內容無法查明時，在適用中華人民共和國法律之外，必要時也應允許適用與該涉外民事案件聯系最密切的國家或法域的法律。回到法理層面，當外國法的內容無法查明時，有駁回起訴或者抗辯、直接適用內國法、類推適用內國或者近似法、適用一般法理等多種處理方式。過去的確不少國家的立法和司法實踐都具有“歸鄉情結”，然而，當今時代，“最密切聯系原則”正逐漸成為法律適用領域的重要原則，部分國家的立法和司法判例已引入最密切聯系原則，外國法的內容無法查明時，可以適用與具體的涉外民商事案件有最密切聯系的國家或者法域的法律。采用此種立法規定，符合當代國際私法的總體立法趨勢。

應當適用外國法，說明該涉外民商事關系與該外國有更為密切的聯系，如果此時適用與該糾紛有最密切聯系的域外法律，便可避免采用駁回當事人的訴訟請求等不利于爭議解決的方法，有助于妥善處理該涉外民商事法律案件糾紛。除此之外，適用有最密切聯系的域外法律，避免了不必要的嫌疑，可以對相關國家有所交代。況且，假如出現某一案件應適用的外國法無法查明，而我國法律也無相應的規定的狀況，顯然只能適用與該案件有最密切聯系的域外法律。最后，最密切聯系原則是當代選擇涉外民商事關系準據法的首要原則，推理可得，有關涉外民商事關系的外國法內容無法查明時，同樣應當依據該原則選擇準據法。

綜上，在筆者看來，我國法律規定的后半部分可修改為：“……不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國的法律，必要時也可以適用與具體的涉外民事案件有最密切聯系的國家或者法域的法律。”

注釋：

高宏貴.國際私法（沖突法篇）基本問題研究[M].北京：高等教育出版社，2010年版，第254頁.

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