淺談違法建筑的法律治理

寇笑誠

摘要 當前，我國在違法建筑的治理過程中問題不斷，主要體現在立法不完善、治理程序不健全以及執法難等方面。本文結合相關現行法律規定和司法實踐，針對我國在違法建筑治理中相關立法方面過于分散、違法建筑處理程序較為繁瑣，執法中程序違法較多、違法建筑的處罰過于單一，缺乏長期治理模式等問題進行分析，從立法角度入手，在逐步建立完善的法律體系的前提下規范執法，最終形成較為完備的違法建筑治理機制。

關鍵詞 違法建筑強 制拆除 治理

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-05 92.2020.02.025

一、違法建筑的認定

關于違法建筑的定義法律沒有明確的規定，學術界也沒有統一的說法。違法建筑是公法上建筑管制的結果，違法建筑一詞出現在部分法律條文之中，因此對違法建筑的界定應當以制定法為主要依據。

根據我國土地管理法的相關規定，對土地的管理應當全面規劃、嚴格管理保護、開發土地資源，制止非法占用土地的行為。單位和個人在使用土地時應當符合土地利用總體規劃，建設占用土地應當經過有關部門批準并辦理相關手續。根據我國城鄉規劃法的規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證規定進行建設的，由縣級以上人民政府規劃部門或者鄉鎮人民政府對其進行處罰。根據我國建筑法的規定，在建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證，對未領取施工許可而進行施工的，由建設行政主管部門進行處罰。

通過對以上法律規定的總結分析，對違法建筑可以定義如下：違法建筑是在城鄉規劃區域內未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、鄉村建設規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證以及未按照規劃許可證的規定新建、改建、擴建的建筑物、構筑物、設施和超過批準使用期限的臨時性建筑。

二、我國違法建筑治理中的問題

隨著經濟的快速發展，我國城鎮化水平越來越高，城市規劃日漸合理，無論是農村還是城市土地規劃使用更加合理，人民的生活水平和幸福感逐漸提高。但是全國各地違法建筑經過數十年的治理和數次專項整治后并沒有完全銷聲匿跡。在信息傳播極度便捷的今天，我們經常能夠接觸到關于違法建筑的案例。為什么新建違法建筑依然存在，這是我國有效治理違法建筑需要認真思考的重要問題。

（一）立法分散

我國關于違法建筑的立法過于分散，對于違法建筑的規定主要有《城鄉規劃法》《土地管理法》《行政強制法》《建筑法》《消防法》《水法》等以及很多以此為基礎制定的地方性法規和規章。立法不集中會導致對違法建筑的認定標準不一，不同法律規定之間存在不夠銜接的問題。多部法律同時對違法建筑進行認定，沒有統一的歸納總結，就會導致違法建筑的認定混亂、執法部門職能重疊、給予群眾不明確的指引。

（二）強制拆除程序不完善

根據我國《行政處罰法》《行政強制法》的規定，我國對違法建筑的法定處理程序較為繁瑣，雖然程序的嚴謹在很大程度上保護行政相對人的合法權利，但行政機關的執法效率也不容忽視，二者的沖突需要協調。自《行政強制法》頒布之后，我國違法建筑強制拆除程序進一步規范化，責令限期拆除、公告、催告程序成為違法建筑的前置拆除程序，并且強制拆除必須在行政相對人不申請復議、不提起訴訟、不限期自行拆除的情況下方可實施。強制拆除程序周期較長可以盡可能的保護行政相對人的合法權利，但是從另一角度來說也對行政機關的執法效率產生很大的影響。違法建筑的強制拆除程序繁瑣單一，當出現需要緊急拆除的違法建筑時，現有的執法程序很難保證，然而程序違法將會被提起行政訴訟，反而使得行政機關執法時顧慮過多。

（三）處罰單一

我國《城市規劃法》《土地管理法》《行政處罰法》《行政強制法》等相關法律對違法建筑的處罰方式主要有沒收、拆除和罰款。而在現實的執法和司法實踐中以拆除為主、罰款為輔，沒收的情況很少出現。對于違法建筑的拆除，無論是自行拆除還是行政機關強制拆除，大多數行政相對人都會有抗拒心理。在很多行政機關在執行專項行動時還要考慮到維穩的因素，而且為了追求行政效率，行政機關的執法程序或多或少的會出現瑕疵，為了緩和沖突，很多違法建筑在自行拆除或者強制拆除后很少進行罰款。雖然法律規定強制拆除的費用由行政相對人承擔，但是執行起來卻有難度，此項費用往往由政府支付。

對于違法建筑的沒收的處罰很少使用，究其原因，主要是很多違法建筑屬于部分違法，而整體違法的建筑所占用的土地是享有土地使用權的，如果實施沒收，涉及更多的利害關系人，將會引起更多的社會矛盾。即使對違法建筑進行沒收，其后期的處理也非常棘手。如果讓沒收的違法建筑進入公共領域，違法建筑往往設計施工都不太規范，建筑質量很難保障。在我國公共設施有很嚴格的、高于普通民用建筑的抗震等級要求，將沒收的違法建筑投入到公共領域，要進行嚴格的建筑質量檢測，此項檢測費用也是一筆不小的開支。若對違法建筑進行拍賣，在其工程質量不能保證的情況下很難實施。無論是拍賣還是服務社會，對違法建筑合法化的手續都很難補辦。因此，對違法建筑的沒收很難實施。

（四）長期治理模式缺乏

建筑由于其自的性質，其設計使用年限一般為50年，但是在現實生活中，由于社會的發展，人們對居住條件的要求越來越高，現實中的建筑物使用年限很少超過50年。因此，建筑物的物理性質決定了違法建筑周期性。違法建筑是城市特殊發展時期的特殊產物，在嚴格控制新建違法建筑，逐步解決歷史遺留違法建筑的情況下，違法建筑在理論上是可以根治的，西方國家的城市發展歷程也證明了這一點。我國目前來說立法日趨完善，相關法律法規逐漸出臺，在執法過程中由于我國信息網絡得到普及，案件舉報途徑更加便捷。但是目前由于執法人員和某些客觀條件的限制，我國對違法建筑還沒有形成長期治理模式。這種模式的缺乏就會造成某些違法建筑長期未被發現，直到造成嚴重后果后才被查處的情況。同時，在我國違法建筑治理過程中普遍存在一個現象，在政府開展專項行動嚴厲打擊違法建筑時，大量違法建筑被處理，而專項行動之后形勢放緩，違法建筑又如雨后春筍一樣出現。因此，建立舉報與定期排查相結合的長期治理模式勢在必行。

三、違法建筑治理中的問題解決

（一）統一立法

我國關于違法建筑的規定主要集中在《城鄉規劃法》《土地管理法》《建筑法》，在《行政強制法》《水法》《消防法》《公路法》等部門法中也有少數條款規定。雖然相關法律眾多，但由于我國大部分法律的立法和修訂都不在同一節點，而我國的法律適用遵循“新法優于舊法，特殊法優于一般法”的原則，在適用法律時就會有很多不便。我國不同的法律對違法建筑的認定有所不同，職權部門的規定也有所不同，處罰程度也有所不同。這樣就會出現同樣是違法建筑，因所在位置不同會導致對其適用法律不同、處罰機關不同、處罰程度不同的尷尬局面。這種情況的出現必然會導致執法部門重復設立和法律的銜接問題，避免此類缺陷就需要統一立法。

（二）建立緊急拆除程序

在當今法制社會進程中，程序正義的重要性日益加強，程序正義的實現是評價公權力合理行使的主要標準。由于違法建筑拆除關乎民生，違法拆除程序復雜，違法建筑拆除在執行過程中稍有疏忽，就會引起行政相對人的復議、訴訟。在違法建筑強制拆除行政訴訟中，絕大多數確認違法案件均系程序問題。因此，規范違法建筑的強制拆除程序尤為重要，通過對執法程序的規范，既能夠讓行政相對人的合法權益得到保障，又可以提高行政機關的執法效率。但違法建筑在治理過程中會處出現一些需要緊急拆除的情況，而現有普通程序無法對執法程序進行保障，違法建筑緊急拆除程序亟需建立。

完善違法建筑緊急拆除程序十分必要。當某些違法建筑具有特殊危險性時，例如：自身有傾覆的急迫危險、嚴重阻礙交通、在汛期堵塞河道等對他人人身財產或公共利益造成巨大安全隱患的違法建筑，對這些建筑物進行緊急拆除，可以簡化強制拆除程序，通過相關具有資質的部門檢測，出具相關檢測報告后，可直接做出拆除決定，公告當事人后直接可以拆除。公告中應當告知當事人事后救濟的權力。緊急程序作為特殊程序既能保障了在特殊時期政府執法的效率，又能保障其執法的程序合法性。但是緊急程序的適用需要以有資質的機構進行科學評估為依據，否者有濫用的危險。

（三）豐富對違法建筑的處罰方式

我國對違法建筑的處罰方式相對單一，在執法中最常用的是拆除和罰款。但是強硬的處罰只是手段而不是目的，無論是城市規范化管理還是法律的硬性規定，都是為了提升公民的生活環境。強硬的法律規制確實能夠在短期內效果顯著，但是政府用法律的武器與民眾尖銳的碰撞之后，雖然能夠起到指引的作用，但是也會引起一些負面影響。因此在法律規制的同時也可以采取一些相對柔性的措施，讓行政相對人能夠接受法律的處罰之后還能夠深刻的認識到自身的錯誤，對他人起到警示的作用對社會予以正確指引，也許會對違法建筑的治理起到意想不到的效果。

我國于2016年7月22日召開的中央全面深化改革領導小組第二十六次會議通過的《關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》首先在刑事訴訟法中開展認罪認罰從寬制度，并取得了較好的效果。2016年最高法出臺了《關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》率先將賠禮道歉作為環境侵權責任承擔方式，在司法解釋層面上得以確認。在環境侵權案件中，道歉制度不但讓當事人深刻的認識到自身的錯誤，而且在公共媒體上進行道歉也是對社會公眾的正確指引。在對違法建筑進行處罰時，我們未嘗不可以引用認罰道歉制度，違法建筑的成因中有很大一部分原因時當事人法律意識不足，沒有很好地考慮到社會公共利益。在違法建筑的處罰中引入認罰道歉的處罰方式，在行政相對人在被處罰前主動認罰并向公眾媒體道歉后，可對其進行適當從寬處罰，不但可以緩解執法沖突，還可以讓行政相對人更深刻的認識到自身的錯誤，而且還有利于法制宣傳，給予公眾正確指引。

（四）建立定期排查機制

違法建筑的治理是一個長期過程，故建立定期排查機制尤為重要。新加坡法律明確規定建筑物在居住5年后會對其進行排查，能夠及時了解建筑物的狀況，如有違法建筑能夠及時發現。違法建筑的發現不能只靠群眾舉報，由于違法建筑的施工期間有限，而且很多違法建筑施工隱秘，只靠舉報很難對其進行查處。例如：目前違法建筑高發類型的私挖地下室、樓頂違法建筑、農村偏遠地區違法建筑等。如果沒有相關執法部門定期定點進行排查違法將會長時間存在。

在城市對建筑物的結構狀況、使用情況、用途進行定期排查，在農村對農田林地中的建筑物進行定期復核，不僅可以及時發現違法建筑還可以及時發現非法經營和其他的違法犯罪行為。