被終止之保險合同的賠付
——兼論《保險法司法解釋二》第八條之規定

梁 鵬 中國社會科學院大學

一、問題的提出

2007年6月21日，田某為其子小田購買了一款人身保險，保險合同約定：投保人田某，被保險人小田，受益人田某、冉某（小田之母親，田某之妻子）；如被保險人身故，保險公司須賠付6萬元。合同生效后，雙方各自履行。2009年11月23日，被保險人小田因患肺結核死亡，田某和冉某要求保險公司賠付。

保險公司經核查發現：早在2001年，小田便在某疾控中心被診斷為肺結核病進行治療，于同年11月24日治愈。2008年5月16日，小田又在某人民醫院被確診為肺結核病進行治療，同年6月17日好轉出院。2007年6月19日，田某在申請投保時，面對投保單中“被保險人是否曾患有或接受治療過哮喘、肺結核、肺氣腫等疾病”的詢問，田某填寫了“否”（此事實后經法院確認）。保險公司據此認為，田某違反如實告知義務，應屬拒賠范圍，遂于2009年12月25日向田某出具《拒絕給付保險金通知書》，該通知書載明：“田先生提交的……保險合同項下的保險金給付申請，經調查核實我公司發現其投保前已患疾病，根據相關法律規定和保險合同條款……本次事故我公司不承擔保險責任……該合同效力終止，退還保單現金價值2116.74元。”田某、冉某對此不服，遂訴至法院。

一審法院認為：經法院調查，小田在投保前曾經患有肺結核并進行了相關治療，但田某在投保時對此并未如實告知，違反了《保險法》規定的如實告知義務。盡管保險合同履行已超兩年，但依據《保險法司法解釋一》第五條第三項之規定，合同成立雖超兩年，但保險公司行使解除權的期限應當從2009年10月1日起算，故原告的主張不成立，判決駁回田某、冉某的訴訟請求。田某、冉某不服，提起上訴。

二審法院認為：田某違反告知義務，保險公司享有合同解除權，依據《保險法》第十六條及《保險法司法解釋一》之規定，保險公司應當自2009年10月1日起兩年內行使解除權，若兩年內保險公司發現投保人存在不實告知的情形，則應當在30日內解除合同。2009年12月25日，保險公司出具《拒絕給付保險金通知書》時，其必然知曉投保人未如實告知，但其并未在30日內解除合同，故解除權消滅。在解除權消滅的情況下，雙方所訂立之合同依然有效，保險公司不應拒賠。故終審判決保險公司賠付保險金6萬元。

二審法院之判決，包含有兩個隱喻：第一，盡管保險人“終止合同”，但保險合同并未“解除”；第二，保險人拒賠，必須以解除合同為前提，未解除之保險合同，保險人不得拒賠。針對上述兩個方面的邏輯，本文提出兩點疑問：其一，被“終止”的合同屬于未“解除”的合同嗎？其二，未行使解除權是否必然導致保險人賠付？

二、被“終止”的保險合同仍未被“解除”？

本案中，被保險人小田于2009年11月23日發生保險事故，保險公司于2009年12月25日即發出《拒絕給付保險金通知書》，并在其中載明“本次事故我公司不承擔保險責任，該合同效力終止”。在此情況下，二審法院認為，盡管保險人通知投保人合同“終止”，但保險公司并未通知投保人合同“解除”。由于保險合同未被解除，保險合同依然有效，故保險公司應當賠付。二審法院對合同“終止”和“解除”之間的關系認識是否恰當？

在大陸法系的主要國家德國，合同終止與合同解除是兩個概念。合同法學說史的研究表明：19世紀末，德國在起草民法第一草案時，曾經將終止作為解除的一種類型，但是，在隨后起草第二草案時，立法者認為終止與解除是兩個概念，不但名稱不同，二者的法律效果也不同。最終頒行的德國民法典保留了這種區別：在合同總論中，采用了“解除”的概念，而在合同分論的具體問題上，則個別地采用了“終止”的概念。其后，大陸法系其他國家的判例學說也多區別終止與解除制度，認為二者的區別主要在于：在產生原因方面，終止的原因不限于違約，而解除的原因限于違約；在發生效力方面，終止僅向將來發生效力，解除則可以向過去發生效力。

不過，在我國，對合同終止與解除的關系，立法和學理上的看法有所不同。立法上，我國認為合同解除與合同終止是兩個概念，且將合同終止作為合同解除的上位概念。盡管《合同法》起草之時，專家建議稿對合同解除與合同終止作了明確區分，解除與終止的概念基本與德國法等同。即，在“總則”中專門規定了“合同的解除與終止”，在分則的具體合同中，特別是繼續性合同，譬如租賃合同、委托合同、借用合同中使用合同“終止”的概念。但是，在正式出臺的《合同法》中，解除合同則是作為終止合同的下位概念來使用的。這一點可以從《合同法》第九十一條中管窺，該條直接規定，在合同解除、債務已經按照約定履行、抵銷、免除等情形下，合同的權利義務終止，可見合同解除只是終止合同的一種情形。不過，在理論界，關于合同解除與合同終止的關系則有不同認識。例如，有著名學者認為：“在我國，終止概念的含義不盡一致：有時與合同消滅同義，這種意義上的終止便成為解除的上位概念；有時為解除的一種類型；有時則是與解除并列的概念。”并且，該學者認為：“這種狀況應予改變。經過實踐檢驗證明，把終止作為解除的一種類型，把這種意義上的終止直接稱為解除、不再用終止字樣，不致發生不適當的法律后果。”（崔建遠，2013）

盡管在合同法上，關于終止和解除的關系仍有分歧，但在保險法理論界，對終止和解除關系的認識比較一致，即保險合同終止是保險合同解除的上位概念。我國現行《保險法》上并無保險合同終止的概念，保險合同終止和保險合同解除的關系多賴理論界的闡釋，而理論界幾乎一致地認為：保險合同終止是保險合同解除的上位概念。例如，有學者認為：從適用范圍上看，終止的適用范圍大于解除的適用范圍，保險合同的解除僅僅是引起保險合同終止的原因之一（覃有土，2001）。有學者對保險合同終止的情形進行列舉，認為保險合同終止除了保險合同解除之外，還包括有效期間屆滿、給付義務的全部履行，被保險人撤銷其對死亡保險的同意，保險標的滅失或被保險人死亡等情形（溫世揚，2016）。

鑒于《合同法》的規定和保險法理論界的解釋，我們認為，本案中保險公司通知投保人“終止”合同，應當認定為雙方當事人之間的保險合同已經解除。由于《保險法》對“解除”與“終止”的關系沒有規定，司法實務中解決“終止”之保險合同是否已經被“解除”的問題時，只能選擇兩種途徑：一是求諸于《保險法》的上位法《合同法》，利用《合同法》的規定加以判斷；二是求諸于保險法的理論研究。而這兩條途徑所指之結果相同：依據《合同法》，終止是解除的上位概念，解除只是終止的一種情形；依照保險法學界的理論，解除只是終止的一種事由，并非與終止并列的一個概念。由于“終止”是“解除”的上位概念，“終止”的范圍大于“解除”，故而，當司法實務中出現“已終止”的保險合同是否已經“被解除”的問題時，應當作出肯定的回答。本案中，保險公司已經通過《拒絕給付保險金通知書》告知投保人“終止”合同，法院卻認為保險公司沒有行使其“解除權”，這種認識可能是錯誤的。

三、保險人喪失解除權導致賠付？

二審法院認為，因投保人田某未履行如實告知義務，保險公司享有解除權，但該權利自保險人知曉解除事由之日起已超過30日未行使，導致保險公司喪失解除權。既然保險人未解除合同，該合同對雙方當事人均有約束力，保險公司應當依照合同進行賠付。言下之意乃是，由于保險公司喪失解除權，導致其必須賠付。易言之，解除保險合同是保險人拒賠的前提條件。然而，這樣的觀點合理嗎？

我國《保險法》對保險公司因30日期限已過而喪失解除權的法律后果并未明確規定。《保險法》第十六條第三款規定：“前款規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。”從該條使用的標點符號可見，在規定“超過三十日不行使而消滅”之后，便畫上了句號，未對是否賠付作出規定。也許有人認為，該條后半段關于“發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任”的規定乃是針對30日不解除合同所作的賠付規定。但是，由于該款在規定“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同”之后使用了分號，而不是句號。因此，關于“保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任”的規定似乎僅僅適用于二年不可抗辯期間經過的情形，而不能適用于超過30日未解除合同的情形。

不過，在《保險法司法解釋二》第八條中，最高人民法院對解除合同與拒絕賠付之間的關系作出了規定，明確承認只有解除合同，才能拒絕賠付。該規定的全部內容是：“保險人未行使合同解除權，直接以存在《保險法》第十六條第四款、第五款規定的情形為由拒絕賠償的，人民法院不予支持。但當事人就拒絕賠償事宜及保險合同存續另行達成一致的情況除外。”盡管該條留有“但書”，不過雙方當事人另行達成協議在實務中幾無可能，因此，該條的內容實質上便是“除非解除合同，否則不能拒賠”。

最高人民法院作此規定的理由有二：其一，自文義解釋的角度看，《保險法》第十六條第四款、第五款規定，“保險人對合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任”，從中可以析出“保險人拒賠的是合同解除前發生的保險事故，顯然合同解除是保險人拒賠的前提，保險人只有解除合同后才能對解除前發生的保險事故拒賠”。其二，從體系解釋的角度看，《保險法》第十六條各款之間具有一定的邏輯關系，第二款規定的是違反告知義務的后果，即保險人解除權的產生，第四款、第五款規定解除權行使的法律后果，保險人當然只有解除保險合同才能拒賠（奚曉明，2013）。

上述理由值得懷疑。第一個理由以“保險人對合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任”這一規定為依據，認為既然法條中出現了“合同解除前發生的事故可以拒賠”，那么拒賠前必然要解除合同。然而，從邏輯學角度看，該規定并不必然推出“拒賠前必須解除合同”的結論。“合同解除前發生的保險事故”僅僅是一個時間節點的描述，不能刻意解釋為“拒賠前必須解除合同”。事實上，若投保人違反告知義務，保險公司往往在出險后才會發現，發現后才能解除合同，為了對解除合同前發生的保險事故作出法律上的處理，立法者選擇使用“合同解除前發生的保險事故”一語，其意在于明確事故發生的時點，并非將解除合同作為拒賠的前提條件。第二個理由對《保險法》第十六條各款之間的邏輯認識有悖于立法者的認識，也與許多教科書的觀點不同。全國人大主編的《中華人民共和國保險法（修訂）釋義》一書認為，保險人違反如實告知義務，其法律后果有二：保險人的合同解除權和拒賠權，二者是平行關系（安建，2009）。上述第二個理由認為違反告知義務的法律后果僅產生保險人的解除權，又將拒賠權作為解除權行使的法律后果，明顯與全國人大的觀點相悖。此外，除一小部分教科書將拒賠權作為解除權行使的后果外，大部分保險法教科書認為，投保人違反告知義務的法律后果是保險人取得合同解除權和拒絕賠付抗辯權。

將解除合同作為拒賠的前提條件，可能是基于解除權的溯及力理論。合同解除有溯及力的觀點認為，解除合同使合同關系溯及既往地消滅，合同如同自始未成立。合同解除無溯及力的觀點認為，合同解除僅僅使合同關系向將來消滅，解除之前的合同關系仍然有效。在保險合同解除是否具有溯及力的問題上，學界有三種觀點：一種觀點認為保險合同解除具有溯及力，對已經履行的部分，雙方當事人承擔恢復原狀和損害賠償的責任；第二種觀點認為，保險合同的解除不具有溯及力，因為保險合同是一種繼續性合同，而繼續性合同通常不具有溯及力；第三種觀點認為，保險合同解除是否具有溯及力，需要區別對待，在某些情形下，保險合同解除具有溯及力，另一些情況下則沒有溯及力，這便是保險合同解除溯及力的折中理論。例如，有學者認為，可以根據違約解除與非違約解除、財產保險和人身保險保費的性質，以及解除發生在保險責任開始前還是開始后區別對待其溯及力（樊啟榮，1997）。

本文認為，保險合同的解除不具有溯及力。理由為：第一，繼續性合同通常不具有溯及力。由于履行的長期性，保險合同是公認的繼續性合同，依照合同法的一般理論，繼續性合同的解除原則上不具有溯及力，依此原理，保險合同的解除自然不具有溯及力。第二，對合同解除的研究表明，即便是非繼續性合同，其解除是否具有溯及力非常值得懷疑。有學者已經提出，合同解除具有溯及力“可以休矣”（李開國、李凡，2006）。還有學者則指出，主導合同解除法律后果的，根本不在于溯及力概念本身，而在于通過明確的具體返還制度，保護合同雙方的利益平衡。該學者認為，合同解除應無溯及力，對合同解除前的履行可以適用返還制度處理，沒有必要賦予合同解除溯及力（陸青，2010）。第三，從世界立法發展的趨勢看，合同解除不具有溯及力乃是主流。英美法系傳統上認為合同解除不具有溯及力。在大陸法系，德國原來認為合同解除具有溯及力，但后來轉而認為不具有溯及力，即便是堅持合同解除具有溯及力的意大利，也逐漸出現了淡化合同解除溯及力概念的傾向。第四，倘使保險合同解除具有溯及力，其后果亦與不具有溯及力差別不大。保險合同溯及既往地解除后，雙方當事人須恢復原狀，這意味著，保險人需要返還保險費，而投保人需要返還保險人為承擔風險付出的勞動，由于投保人無法返還保險人為承擔風險付出的勞動，保險人的勞動只能折價，其價格亦便是已經履行部分的保險費，這樣，恢復原狀的結果其實與不恢復沒有差異，不如承認保險合同解除不具有溯及力。

既然保險合同解除無溯及力，就必須將合同解除與解除前事故之賠付區別開來。保險合同解除無溯及力，意味著其效力只向將來發生；保險合同解除之前發生的事故應否賠付的問題，則是面向過去的問題。以保險合同解除為中界點，分別處理兩類不同的問題，在理論和實踐方面均成為可能。

倘若對保險合同解除與解除前事故之賠付分別處理，本案保險人是否應當賠付？本文認為，保險人極有可能成功拒賠。保險人之所以不能拒賠，理論根據在于保險人的棄權。依照保險法上的棄權理論，法律不允許一個主體躺在自己的權利上睡覺，保險人知曉投保人違反如實告知義務后在30日內仍不作拒絕賠付表示，可視為其放棄拒賠權。保險人既然放棄拒賠權，便不得在之后主張對被保險人拒賠。然而，本案判決并未載明保險人知曉投保人違反如實告知義務的日期，從被保險人于2009年11月23日死亡，保險人于2009年12月25日即對投保人出具《拒絕給付保險金通知書》的細節來看，保險人拒絕賠付應在知曉投保人違反告知義務30日內。因為，被保險人死亡后，田某和冉某才能向保險公司提出賠付請求，保險人需要一定的時間進行核定，這一核賠期間，《保險法》第二十三條規定為“及時”，從被保險人出險與保險人出具《拒絕給付保險金通知書》之時間來看，保險人只要能夠在三天之內作出核定，其從知曉投保人違反如實告知義務到表示拒絕賠付的時間便不會超出30日，而三天的核定期應算“及時”，于是便不存在保險人放棄拒賠權的情形，保險人因此可以拒賠。

值得注意的是，上述關于保險人棄權的理論，與我國《保險法》第十六條第三款規定的“保險人解除權的消滅”有所不同。在上述關于保險人棄權的論述中，保險人放棄的是拒賠權，而《保險法》第十六條第三款的規定，乃是對合同解除權的放棄。二者針對的對象完全不同，對解除權的放棄所針對的是面向未來的權利，對拒賠權的放棄，針對的乃是面向過去的權利。

四、結語

若依現行《保險法》之規定，在發生保險事故時，本案之保險合同成立已超過兩年，適用不可抗辯條款之規定，保險人應予賠付。但是，由于本案保險合同訂立于2009年《保險法》修訂之前，事故卻發生于《保險法》修訂之后，依《保險法司法解釋一》第五條之規定，不可抗辯期自2009年10月1日起算，而保險事故發生于2009年11月23日，這一期間不足兩年，故保險人對投保人違反告知義務之行為可以拒絕賠付。

保險人在《拒絕賠付保險金通知書》中雖未提及“解除合同”的詞句，但卻明示“本合同效力終止”，由于“終止”是“解除”的上位概念，“終止合同”能夠包括“解除合同”，故本保險合同實際上已經解除。二審法院對“終止合同”與“解除合同”的認識存在誤解，其判決保險公司賠付的結論可能是錯誤的。

在保險人的解除權與拒賠權的關系上，《保險法司法解釋二》認為“解除”是“拒賠”的前提，保險人未解除合同則不得拒賠。但研究表明，解除權與拒賠權是兩個不同的權利，解除權應當面向未來，拒賠權則面向過去，保險人未解除合同不影響其行使拒賠權。不過，在保險人已經發現解除事由而不解除合同的情況下，其雖可以對已經發生的保險事故拒賠，但對于未來再次發生的保險事故，因其已經知曉存在可以解除的情形而繼續承保，故不得主張拒絕賠付。本案保險人出具《拒絕給付保險金通知書》，是行使拒賠權的明證，既然保險人未放棄拒賠權，無論保險人是否解除合同，其均不需要支付保險金。從這一點上說，《保險法司法解釋二》第八條的規定可能存在問題，二審法院的判決并非妥適，從判決結果來看，一審法院的判決可能是正確的。