新時代背景下憲法對營業自由的保護

董夢緣

摘要：隨著市場經濟與中國特色社會主義制度的融合，我國經濟體系進入了逐漸完善的階段，作為個體經濟、私營經濟等多種經濟形式在改革開放的春天里得到了飛速發展，它們與公有制經濟的經營模式不同的是非公有制經濟的目標不是實現公共利益，而是追求經濟利益利潤的最大化，其經營過程多數代表的是私營企業家的個人意志，而非國家意志。這也就意味著，將營業自由確立為一項基本權利，加大對自由和財產等方面的保護力度，是新時代經濟發展中最為重要的新課題。

關鍵詞：新時代;營業自由;憲法保護;詞語入憲

一、新時代經濟發展戰略對營業自由的內在結構的影響

（一）對營業自由權利的主體影響

營業自由作為一項主觀權利，其內容可以在憲法中充分體現，其內容的涵蓋不僅包括個人還應該包括法人。一般而言，基本權利必須具備很高的平等性，只要是人就可以不論性別、種族、身份平等享有。在法律范疇的“人”指的是“可辨識”的個體性或個別性的人，也就是所謂的自然人。通過對憲法理論的研究發現，營業自由主要由自由、請求、權利三大部分構成。當下憲法對于營業自由的構建更多體現的是個人主義思維，如果將營業自由單純的作為一項公民的基本權利來看待，最終結果會導致團體權益的安排不夠明晰，不適合新時代經濟的發展方向。此外，確定憲法對營業自由的保護內容不僅可以讓為公民行使權利提供良好的保障，還能提高整個社會的經濟發展速度，為公民提供更多的發展空間，很好的解決社會中的就業問題。一般而言，對于人身性質的生存權，法人必然會被排除在外，但對于非人身性質的權利，法人也可成為主體，其主要職能就是為了賦予人民防止國家侵害的防御能力，也是個人維持正常生活最有力的保障。

（二）對營業自由保護制度的影響

完善營業自由保護制度可以更好的推動經濟的發展，十八大召開以后，新時代中國特色社會主義成為我國發展的總綱，經濟的快速發展也為更多的企業帶來了機遇，為了可以更好促進經營者的投資興趣，也為了進一步提升公民的收入，國家對公民私有財產的法律保護力度也會越來越強。近幾年，有關私人財產的法律糾紛也在頻繁發生，私營企業家的合法權益得不到有效保護，權力維護受阻現象也逐漸成為經濟發展中最為嚴重的問題。由此可見，私有財產權入憲法不僅可以為個人自由提供保障，還能更好的促進社會多元化的長期發展。因為私有財產可以說是公民的基本權力之一，私有財產權的主體除自然人外，也應當包含私法人。法學界已經達成共識，私法人與自然人同時作為憲法基本權利的主體，唯一的不同就是在基本權利的享有上，比如：婚姻自由，這項權利只有自然人才能享有，而私有財產權，不但自然人可以享有，私法人也可以享有。而私有財產權不僅可以為經營活動提供良好的前提條件，還能為私有財產的保護提供法律保障。經濟的發展需要國家的大力支持，如果過分強調國家利益與社會利益對經濟背景的影響，就會導致私人財產的保護力度不夠。只有將私有財產權全面納入憲法保障，進一步擴大了對公民私有財產權的保護范圍，才是對營業自由制度最好的完善。

二、新時代背景下國家對營業自由的保障

（一）新時代市場的活力拉動消費必須重構憲法營業自由權利的整體保障體系

隨著新時代社會經濟的快速發展，我國憲法權力體系的內在缺陷問題也開始凸顯出來，現有的營業自由權利體系已經無法滿足社會轉型中大中小企業的權利訴求。因此必須從公民基本權利、權利限制及界限等方面對憲法營業自由權利體系進行重構，具體有：在憲法中明確公民可以行使的營業自由權利及保護的功能。憲法中最核心的價值在于公民基本權利的保護，也就是賦予公民自由獨立的基本人權，并保護其在行使中自身權益過程中不會受到任何侵犯，而想要最大限度的體現和承認公民的權利，通過憲法途徑是最為有效的手段，使營業自由權利體系更加具有權威性。實現權利與義務的一致性。在現代社會中憲法不僅為公民提供最好的保障，還能為各項法律法規提供立法依據，針對公民的權利，國家的權利更多的是偏向責任及義務。雖然國家可以行使干預來維持市場經濟的發展秩序，但是卻有一定的界限，其范圍也受到限制，尤其是營業自由權利體系的重構上，必須尊重其規章制度的規范性和完整性，保持權利實現和權利限制的平衡。

（二）“管、放、服”政策下著力優化營業自由的限制與反限制供給側結構性改革

國家進入新時代后，從市場資源的優化配置和政府的“管、放、服”關聯角度來看，所謂完全放任的財產論實際上是將私人利益高于公共利益的一種價值選擇。且市場本身也有著固有的缺陷，如果政府不介入市場經濟，就會導致壟斷的出現，對于其他個體來說是非常大的損害。同時如果沒有國家對市場進行監督，很容易衍生出詐騙行為，這一系列的問題最終導致市場的失靈，經濟停滯不前。從法學角度來看，營業自由是一種受憲法保護的基本權利，但它并不屬于絕對權利。如果欠缺了法律的限制，權利被過度利用便會成為必然。在憲法層面對營業自由的限制，就是在權利的賦予過程中，既要考慮經濟自由，也要考慮給予自由權利的限制。當然，對于營業自由的限制并不是恒定的，也會隨著時代的進步發展有所演變。韓大元曾提出： “在限制基本權利的時候，需要嚴格遵循比例原則，進行利益衡量，以確保憲法維護公共利益與保障人權的價值能夠得到實現。”在面對營業自由這一基本權利時，限制的邊界一般都是政府加強憲法框架下的供給側結構性，如果沒有遵循一定的原則肯定會造成市場秩序的紊亂。比如：近幾年很多地方政府都取消了對醫院看病定點藥店取藥的限制，這樣就為經營者提供了更多的選擇，提高了自由競爭的確定性，防止了醫院藥店對于某一區域的壟斷銷售。由于公共利益本身就具有一定的不確定性，因此在法律實踐中，既要考慮比例原則，又要考慮必要性原則，既要符合形式正義又不能違反實質正義，否則基本權力很容易受到侵害，使得憲法上規定的基本權利變成空談。

（三）增強營業自由行政許可制度的底線界域

對于憲法比較完善的國家來說，營業行政許可制度的制定往往與國家調控經濟的方式密切相關，為了可以加強我國對經濟立法的力度，就要不斷完善對營業制度的宏觀調控，不斷規范行政許可的設定和實施，只有這樣才能更好的維護公民和法人的合法權益，同時為日后社會秩序的維護奠定良好的基礎。不管是國外還是國內，限制營業自由的目的就是為了更好的維護國家的經濟秩序和保護弱勢群體的利益不受侵害，尤其是我國當前行政許可制度還存在一些缺陷的情況，合憲性就顯得尤為重要。除了老生常談的行政許可例外情形不透明、經濟主體差別對待、地方保護主義過重等問題，需要增強宣傳普法力度、加大開放政策、實現企業多元之外，營業交易安全存有一定隱患。比如現在網上購物和交易十分盛行，各大中小型購物網站迅速崛起，各種騙局也是涌現，嚴重破壞了經濟市場的秩序，導致價值取向錯位，而公民的利益屢次受到侵害。為此，國家需要對于有金錢交易的網絡平臺進行大批量整頓，加大營業行政許可制度的改革，提高網絡的交易安全及服務的質量。當然，同時也需要明確營業事務許可，扭轉我國一直以來重資格輕事務的現狀。

（四）加大保護“中小微”型企業的營業自由

隨著私有化程度不斷深入，憲法營業自由權利體系也開始隨著產生變化，雖然一些權利的確定也對自由帶來很大的影響，但是想要確保營業自由的憲法化首先就要為其創造一個公平競爭的環境，而且同行競爭不僅不會構成營業自由的限制，也能更好的激發其創造力。同時，我國在產權保護中也強調，必須加強企業法人財產的保護，為“中小微”型提供了更好的發展空間，進一步增強公民的財產安全感。由于大型企業不論從資金還是市場占有率都處于有利的地位，因此在定價和生產等要素上都會全方面實施壟斷，直接對“中小微”型企業的市場資源和經濟地位產生影響，同時對營業自由也會構成限制，使小型企業在經濟上遭受損失。因此，為了更好的保護好“中小微”型企業的經濟利益要避免壟斷及不公平競爭的發生，保護“中小微”型企業在市場中的經濟地位。但是，所謂的保護并不是沒有界限，否則很容造成基本權利使用的不平等性。

三、創新并完善網絡經濟時代的營業自由的規制

隨著互聯網飛速迅猛的發展，在線交易成為人們日常生活中不可缺少的一部分，為人們的就業、創業、創新和生活提供更多機會和極大的便利。由于我國的經營制度對電商管理缺乏一定的針對性，沒有專門的法律進行制約，僅靠一些零星的法律法規消費者的利益很容易受到侵害，比如：淘寶在雙十一等活動時，就會顯示由于活動期間物流會延遲等字樣，很多消費者需要等很久才能收到貨物，而且由于物流延遲造成商品錯過退貨黃金時間，進一步加大了交易糾紛的產生，嚴重損害了消費者的利益，因此，網絡商法中應該明確規定：雙十一物流快遞延遲，商品的退換貨時間應該規定為買家收到貨的次日起7個工作日，在保護期對客戶權利受到侵害時由第三方購物平臺、快遞公司和商家共同承擔。由于網絡平臺上生鮮商品的銷售沒有一個嚴格的統一規定，如水果、蔬菜、海鮮的購買中最容易出現交易糾紛，如何保證生鮮產品的質量已經成為當下人們最關心的民生問題。同時還有一些食品、化妝品、服飾、電器、車輛、房產、網貸、網游、網醫等商家陸續要入駐固然可以提高網絡平臺的市場收益，但是也會出現一些假冒偽劣產品和失信行為。為此，新時代的網絡經濟必須將電商管理和監管責任主體納入憲法才能徹底凈化網絡市場經濟營業自由環境，打擊違法經營行為，維護整個網絡經濟市場新秩序。

四、結語

綜上所述，我國憲法理論界已經為營業自由的入憲創建出了良好的理論基礎，同時針對憲法對營業自由的保護范圍、限制及合法性進行深入探究，找出了新時代視域下我國經濟發展中的弊端及隱患，完成了對營業自由合憲性的階層式思考。此外，營業自由作為公民的基本權利之一，應該對營業自由的經濟地位及公民的各項權利之間關系進行分析，讓營業自由的功能更加透明，將公行政和私行政系統有機融合，既要符合形式正義又不能違反實質正義，使監督的范圍變得更有針對性和實效性，讓營業自由入憲很好地助推我國經濟多種形式并存、協調、健康發展。

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*基金項目：江南大學研究生科研與實踐創新計劃項目（項目編號：JNKY19_070）。

（作者單位：江南大學）