論農村土地經營權的權利性質

摘要：《農村土地承包法》創設了土地經營權，但其權利性質仍有爭議，筆者從立法目的來分析，對比權利用益物權說和債權說，認為將土地經營權界定為用益物權，增強對土地經營權人的保護，有利于放活土地經營權，實現立法目的。

關鍵詞：土地承包經營權 土地經營權 權利用益物權

王亞娟（1995-）女，漢族，山東省泰安市人，法學碩士，就讀于山東師范大學民商法學專業，研究方向：商法方向。

農村土地“三權分置”的思想是深化土地改革的一次重大的決策。其改變了原有的權利格局，形成了在同一個農用地塊之上存在，集體之土地所有權、承包戶之土地承包經營權、和土地經營權的新的權利架構。根據相關法條的規定，似乎將土地經營權定性為債權或者物權都有能找到一定的依據。因此，土地經營權的權利性質仍存在較大的爭議。

一、土地經營權的權利用益物權說闡釋及省思

（一）權利用益物權說闡釋

主張土地經營權為物權屬性的學者之中，有學者創設性提出“權利用益物權”概念，所謂權利用益物權，從法律體系上看，其是在同一物上存在多層級權利的發展。持權利用益物權說的學者認為，土地經營權是在母權利土地承包經營權之下創設的子權利。即土地承包經營權人在其權利之上為第三人設定的具有融資功能與其他物權效力的權利用益物權。將土地經營權的性質定義為一種權利用益物權的主要理由有如下幾個方面：第一，權利用益物權并非憑空創設，根據我國《民法典》第三百四十五條的規定，在用益物權的基礎上可再設置用益物權。該規定雖未明確提出權利用益物權這一概念，但根據其表述，我們可以得出，為了鼓勵權利的多級利用，我國法律允許創設權利用益物權。因此在用益物權之上設置次級用益物權于法有據。第二，突破傳統大陸法系的所有權之下設置用益物權的權利構造具有現實需要。傳統的所有權—用益物權的構造已經不能滿足對物質資源多層級利用的需求。創設權利用益物權，既能提高對物的利用效率，符合財產法的基本原則，又不會模糊所有權與用益物權的權利邊界。

（二）對權利用益物權說的省思

筆者認為，權利用益物權與用益物權之間的本質區別在于，權利用益物權認為其權利的產生基礎是用益物權本身，即其權利客體是用益物權。但是究其本質無論是權利用益物權還是用益物權，其權利的來源都是農用地這一不動產。因此，筆者認為權利用益物權說具有邏輯起點錯誤，土地經營權的實質在于對農用地的耕植利用，其權利客體應是農用地，而非概念上的權利。何況，在土地承包經營權人將經營權分離出去之后，經營權人若為權利用益物權，那么其權利基礎只能是剩余的承包權。但承包權在筆者看來，實質應當是成員權，其很難認定是用益物權。

二、土地經營權債權性闡釋及省思

（一）土地經營權債權性的闡釋

部分學者認為經由流轉產生的土地經營權為債權屬性，其主要依據是根據土地經營權的產生方式、債權法律關系的本質以及通過土地經營權不符合物權的某些特性來反向證明其為債權屬性。首先，《土地承包法》第四十條規定該權利的流轉需簽訂書面合同。從這看出土地經營權明顯是依流轉合同而產生的債權。其次，若把土地經營權定性為用益物權，不符合現有的權利構造，若定性為債權則既符合"所有權——用益物權——債權"的權利構造，又符合私法權利的產生邏輯。土地經營權的產生邏輯為：農村集體作為所有權人在某一地塊之上為農村集體經濟組織的成員設置用益物權，該成員又通過簽訂土地經營權出租、轉包或入股合同將該地塊的經營權賦予合同相對方。最后，持債權說的學者，認為權利用益物權說缺乏法理依據，堅持物權法定原則，不能突破一物一權，反對物權說。債權說還認為雖然債權不能對抗第三人，但是可以通過增設登記制度，把該債權登記于不動產登記簿上，對外公示。不動產登記簿并不是只登記物權，如預告登記屬債權，這是債權登記的依據，借此可以使土地經營權具備對抗第三人的效力。

（二）對“土地經營權債權性”的省思

筆者認為，債權說僅關注了對法條形式的梳理與分析，但忽略了對于立法目的的解讀。債權說具有不合目的性。首先，從宏觀層面看，債權說不利于土地經營權人的保護，若土地經營權人沒有物權性的穩定的保護，則不利于完成放活經營權的立法目的。其次，從土地經營權融資擔保功能的實現來看，將土地經營權定性為債權，將造成土地經營權抵押的困境。土地經營權若為債權，則在其之上能夠設置的擔保物權只能是以質權的形式。若借助土地經營權實現融資擔保，只能以債權質押的形式，但權利質權的實現以權利憑證的交付或者質權登記為要件。而根據《土地承包經營法》的規定土地經營權的流轉并不強制登記，因此，將土地經營權定性為債權，若其未登記又無具有公信力的權利憑證，則極難實現其融資擔保功能。

三、對“土地經營權用益物權性”的證成

筆者認為土地經營權的權利性質應當為定性為用益物權。理由主要有如下兩個：

其一，從法理層次上看，之所以要區分土地經營權的權利性質，是因為權利性質既決定權利效力和權利保護方式，也關乎權利配置的路徑選擇。由此我們可以反推立法機關為實現《農村土地承包法》的修改目的以及國家為了完成“三權分置”的土地權利體系變革應當給予土地經營權何種權利效力和權利保護方式。

首先要對國家進行“三權分置”改革的政策目的進行解讀。有關農用地三權分置的變革，首先來源于黨和國家的一系列試點和決議。比如2013年的農村工作會議提出將農民的土地經營權進行分置的思想，在該會議上同時提出了“放活土地經營權”這一明確的要求;2014年頒布的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》重申了農村土地為農村集體所有的基本原則，但在農村經濟組織中出現的務農人口流失，農用地閑置現象，即造成了資源的浪費，又因為成員身份的限制，導致集體經濟組織成員以外的個人或者單位，若想要規模利用農用地，卻遭遇諸如需發包方的同意等重重阻礙。

由此可見，三權分置的就是為了解放經營權，該制度設計能夠實際落實的關鍵在于給予經營權強有力的保障，以吸引各類新的經營主體去活用農用地，使農用地之上的權利不至于落空。

其次，為實現“三權分置”的制度目的，必須給予土地經營權較強的權力效力以及最優權力保護方式。對比物權與債權的效力，物權顯然具有優先效力，即在同一農用地之上，若存在有數種權利，物權具有優先于債權行使的權利。由此可見土地經營權作為一種物權能更好的保障經營主體的權利，從而實現制度目的。

其二，根據《農村土地承包法》的相關法條規定可以得出，土地經營權的取得方式有兩個。第一，原始的土地承包經營權。該權利之中的承包權實質是對于成員身份的特殊保護，目的不在于對于農用地的利用，而在于對農村集體的維護，保障農村集體的穩定性。該權利之中的經營權實質上承載了用益物權的權能，因此，原始的土地承包經營權中的經營權其屬性實質上是用益物權。第二，是基于土地經營權流轉合同而受讓取得土地經營權。正如上文所述，土地承包經營權人將經營權轉讓之后，其只實質上擁有保護成員身份的承包權。根據一物一權原則，在該地塊上僅能存在一個經營權。經營權的流轉改變的僅僅是經營主體，權利性質并不發生改變。因此土地經營權的權利性質是用益物權。

綜上所述，筆者認為，三權分置的根本目的就是為了能夠使土地經營權能夠合法的流轉，之所以法律不直接規定土地承包經營權可以自由流轉，是為了維護農村基層自治組織的穩定性。因此，在保證農村集體經濟組織穩定的前提下，將土地經營權單獨拆分出來獨立流轉是一舉兩得的制度設計。但該制度設計能夠真正落實的關鍵就在于，將土地經營權定性為用益物權以給與經營主體更優的保護。

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