準入前國民待遇加負面清單管理制度下外資企業外匯管理分析

劉冬梅

摘 要：《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）的頒布實施，標志著我國對外商投資領域的“放管服”改革又邁出實質性的一大步，對全面構建開放型經濟新體制、進一步推動高質量對外開放將產生深遠的影響。特別是對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度以法律形式固定下來，貿易投資更加自由化與便利化。外國投資者來華投資準入門檻大大降低的同時，對政府部門如何處理好便利化與預防風險的關系也提出了更高的要求。從管理框架、配套措施、事后監管等方面對準入前國民待遇加負面清單管理制度下外資企業外匯管理進行探討與分析，以促進投資便利化和實現有效監管。

關鍵詞：國民待遇;負面清單;外資企業;外匯管理

準入前國民待遇加負面清單管理制度（以下簡稱“國民待遇加負面清單制度”）的實質，在于通過持續、大幅縮減外資準入限制，營商環境市場化、法治化，使中國在更大范圍、更多領域成為全球最有吸引力的投資佳地。從已發布的2020年版的外商投資準入負面清單看，全國負面清單只剩33條，自貿區負面清單僅余30條，分別比2019年縮減17.5%、18.9%。此制度在大大增強外國投資者的投資信心的同時，也對包括外匯管理在內的政府各職能部門服務和監管能力形成倒逼機制，管理理念和模式的轉變勢在必行。

一、國民待遇加負面清單制度

（一）國民待遇加負面清單制度的涵義

準入前國民待遇，指外資企業在最初設立、取得等準入階段享受與國內投資者同等的待遇，所要面對的職能監管和稅收標準，無論從法律上還是實質上都與境內中資企業一視同仁，待遇同等。負面清單是從國家層面對外資準入規定的特別管理措施，包括禁止外資進入和限制外資比例的行業清單，這是目前國際上通行的外資準入管理措施，也是國際雙向投資市場上被普遍認可的投資標準之一。

（二）實施負面清單管理制度的意義

1.減少外商投資企業貿易和投資交易的不確定性。負面清單制度，從法律層面將內外資企業置于同一個水平線上，提供相同標準的管理與服務措施，所有市場主體對照一份清單就能明白什么不能做、什么可以做，哪些需要事前審批、哪些只要備案即可，公正透明，并保持相對穩定性和可預期性。

2.更好發揮市場行為對經濟的調節作用。準入前施以國民待遇，很大程度上會縮減政府職能部門行政審批的管理空間，避免一些不合理的管理，甚至一些以監管名義實施的隱性限制措施，使政府部門回歸社會管理、公共服務、市場監督、經濟調節本源。對市場主體管理通過宏觀調控手段，積極創造相對公平的良性競爭市場環境，讓政府“看得見的手”和市場“看不見的手”，真正手拉手，更有效地激發市場活力和創造力，推動市場經濟健康、快速發展。

二、國民待遇加負面清單制度對外匯管理的挑戰

對外國投資者在準入前給予國民待遇，并不意味著對外商投資行為的放任不管，而是監管更加規范化、科學化、法治化。外匯局作為外資企業管理的下游部門，外匯登記權限已經下放到銀行辦理，企業主體信息主要來源于前置職能管理部門，在準入環節其實并沒太多的前置監管權。業務實踐中，基于我國多年來積極鼓勵招商引資的大環境，前置部門管理大多相對寬松，不可避免地將管理壓力和風險積聚到下游的外匯管理部門。新的管理模式下，外匯管理同時面對便利化與防風險雙重挑戰的任務更加艱巨。

（一）配套制度亟待完善

各職能管理部門對跨境直接投資關注的重點各有側重，各自管理制度和操作規程必然配合新的管理模式進行新一輪的調整。現行外匯管理法規、操作規程與《外商投資法》規定中一些銜接不明確的地方、與其他部門管理需要相協調的地方，都需要盡快進行法規補充以平緩沖突。

1.外匯登記主體信息采集亟需明確。一直以來，外資企業外匯登記都是以營業執照和商務部門出具的《外商投資企業批準證書》或《備案回執》文件為前置要件。《外商投資法》實施后，商務部門已經退出外商投資前置審批或備案管理，內外資企業一樣，均通過企業登記系統向市場監管局提交真實信息申請登記。外商直接投資外匯登記權限雖然已經下放到銀行，但銀行辦理登記業務主要依據的還是外匯局制定的操作指引。目前，一般外資企業登記只需要提供營業執照、填寫《境內直接投資基本信息登記業務申請表》，而一些與外資企業投資行為直接相關的外方股東、投資項目、出資方式等信息無法直接獲取?！秶移髽I信用信息公示系統》采集的企業主體信息也只是營業執照上現有的基本信息。上述關鍵信息的缺失，可能會直接影響到對企業后續投資交易行為真實性的判斷與監管。

2.“投注差”外債管理模式過渡期亟待商榷。《公司法》已取消企業注冊資本最低限額，對外商投資企業也取消了最低額度和股權比例限制，并且不再有投資總額比例要求。《外商投資法》及《中華人民共和國外商投資法實施條例》都沒有提及外商投資企業“投資總額”的概念，商務部一些與投資總額相關的規范性文件部分已被廢止。因此，“投注差”概念是否仍然適用本身成了值得商榷的問題。全口徑跨境融資宏觀審慎管理模式2016年在全國推行，2017年進一步完善政策框架，對外商投資企業借入外債模式設置了一年過渡期。過渡期結束后，由中國人民銀行、國家外匯管理局根據新政實施情況進行綜合評估的基礎上，進一步確定外資企業跨境融資模式。但目前兩部門并沒有明確的法規出臺廢止“投注差”模式，實踐中外資企業跨境融資依然可以在兩種模式下擇其一。從另一個角度看，國民待遇加負面清單管理模式，強調的是內外資企業同等待遇，“投注差”模式的存在，事實上外資企業仍然享受優于內資企業的優惠待遇，也不利于國內市場公平良性競爭。

3.個人境外投資返程投資需要進一步商榷。個人境外投資返程投資業務體現為兩種情形，一種是個人特殊目的公司返程投資。基于SPV模式，以直接持股形式返程投資，由于此類情況從特殊目的公司登記時就有原則上必須返程投資的要求，因此，返程投資登記可順利完成;另一種表現是中國籍自然人在境外通過參與經營、直接辦廠等各種方式取得的資金返回境內進行投資。一般情況下，境外國家注冊私人企業比較寬松，大部分個人前期也并沒有投資資金匯出境外，但目前我國對個人境外直接投資是沒有法規支持的。因此，此類“返程投資”外匯局一般也不會支持辦理返程投資外匯登記。在SPV模式下，基于VIE架構（協議控股）的返程投資，是否可以不受負面清單的約束，境內現行有效的法律法規并沒有明確的定性規定。一直以來，基于境外融資原則上調回使用的管理方向，對于通過SPV境外上市成功融資返程投資的，對其是否已經觸及國家禁止或者限制投資領域并沒有過重的考量。因此，需要進一步與相關部門溝通商榷，爭取能夠以正式法律法規的形式明確VIE架構的管理定性問題，避免跨境關聯協議違規投資和外匯操作風險。

4.跨境資產轉讓需要進一步明確。《外商投資法》定義了外商投資的多種情形，其中一項為在不新設外商投資企業的情況下，外國投資者既可以單獨、也能夠與其他投資者合作在境內投資新建項目。此種情形下，外國投資者在境內并不設立企業主體，可以直接以境外離岸公司為主體投資國內允許的礦產開采權、高速公路建設收費權等項目，通過資產權利的轉讓，境外離岸公司成為資產權利主體，整個過程并不涉及原境內資產權利人股權的轉讓，外國投資者也不取得境內企業股份、股權、經營利益分配等權益，實質上是以項目資產收購、或者資產轉讓形式實現FDI投資。此種形式以其便利性也受到了許多國外投資者的青睞。然而，按照目前我國跨境資產轉讓政策，除了不良資產通過資產管理公司轉讓有明確規定外，其他形式的跨境資產轉讓，主要是基于貨物貿易項下的貿易融資產品權利的轉讓。因此，需要盡快出臺配套外匯監管法規與之銜接，防范國有資產流失風險。

（二）外匯監管風險加大

1.不確定性風險監控難度加大。在全球經濟衰退和新冠疫情深度蔓延的形勢下，我國率先控制住疫情、經濟保持穩定增速、人民幣兌美元升值加速、國民待遇加負面清單制度的全面實施等等，多重利好因素，大趨勢上必然吸引國際資本流向國內。一方面，多元化的投資主體、多領域的投資行為更加自由、開放;一方面，負面清單不可能窮盡所有可能給國家安全造成危害的領域。在“法無禁止即可為”的前提下，一些提前不可預判、難以有效把控的潛在、不確定的外匯管理風險隨之加劇。

2.外匯經營風險監控難度加大。傳統意義上的外匯管理，從外資企業設立，一直到經營終止或到期注銷，獲取的是企業主體整個生命周期全部外匯經營信息。近幾年，外匯局深入落實政府“放管服”改革要求，加快資本項目開放進程，將跨境直接投資登記、開戶、資金匯兌、企業注銷全部下放給外匯指定銀行辦理，FDI存量權益登記改為“多報合一”。通過內部各業務監測系統能直接采集的主要是企業的基本信息和跨境資金流動信息，企業經營外匯業務管理及整體財報信息，均無法通過常規方式直接采集到，只能通過現場調研、核查等方式個別獲取。對企業外匯經營信息掌握的滯后性，不僅會影響外匯局對區域外商投資形勢及行為的分析和預判，也使得基層外匯局及時排查、有效處置企業外匯經營風險的難度加大。

3.跨境資金流動風險監控難度加大。國民待遇加負面清單模式，本身從政策效應上就會擴大外資進入和流出的空間，加上地方政府各項優惠政策，對外資跨境資金流動自由化進一步形成疊加效應。任何領域自由化的無限擴大，都會給投機者以可乘之機。如果外資跨境任意自由流動，投機者可借投資境內實體經濟之名，行套利套匯之實，也使本身處于管理下游的外匯部門，不僅所承受的監管壓力加大，對外商投資跨境資金流動監測和風險防控難度也進一步遞增?？缇迟Y本大額無序流動，可能導致外匯儲備資金非正常波動、沖擊國際收支平衡風險。

三、國民待遇加負面清單制度下外匯管理思考

（一）建立外匯領域負面清單管理體系

建立與國民待遇加負面清單管理制度相適應的外匯領域負面清單管理體系，此管理體系包括負面清單管理系統和風險預警管理系統。

1.從主體準入和主體監管兩個層面完善負面清單管理系統。一是以風險管理為導向明確市場準入。準入層面參照IMF標準，結合我國外匯改革開放實際，在理清政府監管與市場調節的關系的基礎上，綜合評估準入事項的風險容忍度和底線，根據事后監管難度和市場調節的有效性確定清單范圍，明確完全開放、限制性開放和禁止開放領域，并及時梳理、公布，使外方投資者明晰哪些可為哪些不可為。二是以分類監管為基礎加強主體監管。充分發揮外匯管理多年來積累的跨境交易主體信息優勢，利用內部完善的業務監管系統，從行為規范性、業務真實性、交易合規性出發，綜合負面行為質與量發生的頻率和范圍，對外資企業分為A+、A、B、C、C-五類管理，A+類企業作為外匯政策改革的先行先試者，優先享受外匯便利化政策;A類企業適用按照市場規則便利化管理措施;B類、C類企業適用全面監測、重點監管的管理措施;對 C-類企業整個生命周期實施嚴格監管，對負面信息按照主體影響程度確定公布范圍，定期公布負面清單名錄，警示其他跨境交易主體以此為鑒，合法、守規經營外匯業務。

2.以跨境資金流動重大風險預警為標的，從宏觀和微觀兩個層面構建風險預警系統。一是在以市場化為導向的基礎上，建立健全跨境資本流動風險預警和響應機制。通過存量規模指標和流量變動指標、跨境資金流動趨勢變化指標等，監測跨境資金流動方向性變化及壓力累積情況，主要通過調節逆周期因子、風險準備金率、風險轉換因子、宏觀審慎調節參數、跨境融資杠桿率等政策工具實施宏觀審慎管理，引導外匯市場主體交易預期，強化宏觀外匯管理政策傳導效率，防止大規模資本集中跨境不穩定流動引發的系統性金融風險。二是在維護外匯市場秩序的基礎上，建立和完善微觀主體經營風險監測體系。以主體行為合理性、交易行為真實性、操作行為合規性作為微觀風險監測三角支架，傳導“越合規、越便利”的監管理念。在保障投資貿易活動正常情況下，對投資資本金使用、利潤分配及匯出、股權轉讓資金流動、跨境信貸及擔保等指標從收支申報、結購匯、跨境匯兌等實施多維、定頻監測，進行穿透性和長臂監管。

（二）盡快建立和完善相關配套制度

負面清單管理體系的良性運行，需要與之相配套的規章制度和操作規范來支撐。

1.做好外匯登記管理與《外商投資法》的銜接。外匯局應以信息完整、應簡則簡、便利企業的原則，盡快調整和完善外資企業外匯登記管理規定，與商務、市場監督管理部門建立信息共享制度，能共享的、從社會公共公示系統中查詢到的、內部業務系統已采集的，不再要求企業另行提交，某些基于真實性審核需求信息企業確實無法提交的，可以接受企業承諾后予以受理。在申請主體承諾依法合規的前提下，最大程度地減少企業重復提交相關證明資料，節省企業辦事成本，提高管理和服務效率。

2.明確VIE架構在法律上的適應性和合規性。從VIE架構創始股東最終控制人國別、已存和新建VIE架構兩個層面區別管理。對于新建VIE架構，創始股東為外國投資者，或者外國投資者協議或者實際控股比例大于等25%以上，按照外商投資企業管理;對存量VIE架構，滿足上述創始股東條件的，在向國務院主管部門履行必要報備手續后，視同外商投資企業管理;不管是新建還是存量VIE架構，外國投資者協議或者實際控股低于25%的，視同境內企業管理。中國居民和自然人境外SPV返程投資的，按照現行境境外投資及返程投資外匯管理規定管理。

3.取消外商投資企業“投注差”管理過渡期安排。取締“投注差”外債管理模式，既統一了中外資企業外債管理政策，也適應境內主體資產跨境配置與經營的市場化需求。實踐中已經允許外資企業由“投注差”模式調整為宏觀審慎模式，但建議以“投注差”模式外債余額為零的情況予以調整，防止外資企業操作性擴大外債規模。

4.建立負面清單管理體系定期評估制度。定期梳理與負面清單不相協調的內容、條件和程序，充分評估市場主體良信度和風險防控的有效性，合理把控負面清單管理體系的建設速率和節奏;科學制定政策儲備和調整機制，為新業態發展和創新預留空間，并做好新舊管理體系的協調與銜接，保持管理體系穩定性、連續性，使“負面清單”管理模式下的外匯管理，更有效、更充分地實現支持開放型經濟高質量發展的目的。

（三）強化微觀主體事中事后監管

1.發揮大數據資源的作用。一是充分利用現有完善的外匯業務管理和監測系統，加強對外商投資企業整個生命周期內跨境資金流出入的監測分析和風險預警;二是充分借助境內銀行國內和國際間支付結算系統、跨國公司集團資金收付管理系統，以及國際經濟協定交易資金信息互換等渠道，加強長臂監管和穿透式監管。

2.注重存量信息的監測管理。一是調整和完善業務系統功能。進一步完善資本項目信息的主體信息管理模塊，采集企業實際控制人境內全部投資信息;通過“多報合一”年報系統增加采集外商投資企業生產經營和財務指標、以及其他關聯信息，強化外商直接投資主體監管;二是建立與市場監督管理部門登記系統數據接口系統，從部門信息共享平臺直接獲取同一實際控制人境內投資其他企業狀態信息，關注關聯企業間的資金流動，防范操控性風險。

（四）建立數據信息公示和共享平臺

創建外資企業信息數據共享平臺，操作上可采取在法律規范框架下，由國家認可的第三方中介服務機構運維，工商、商務、外匯、稅務、海關、公安等外資管理部門，根據各自的職能權限范圍，將企業非涉密信息定期發送至平臺上，形成以企業主體為核心的數據中心。相關職能管理部門，以及具體辦理匯兌業務的銀行可以在授權范圍內，通過平臺查詢相關信息。既有利于監管部門在第一時間全面了解企業主體活動信息，也有利于企業的業務辦理和信息報送，真正實現便利企業和高效監管的雙贏。

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