自助游侵權責任分析

摘要：我們對于自助游，應當首先將其與共同侵權行為相區分，其次明確盈利性的旅游活動無法構成我們所指的自助游活動，最后以組織形式、發生領域不同分別以《民法典》第1198條的安全保障義務和情誼侵權行為進行區分。本文主要以情誼侵權分析無組織者情形下的自助游責任承擔問題。

關鍵詞：自助游;侵權責任;情誼行為

筆者從無訟案例檢索自助游，經篩選得到48個判例例供本文參考使用。在選取的48個案件中案件中出現的明確指出組織者安全保障義務，共15例，認為同行者應當承擔一定程度的救助義務，共20例。在本文中，基于對案例對“自助游”認定的分析，本文將“自助游”在非盈利的基礎上繼續分為兩類。一類是指自然人之間根據共同的出行意愿，自愿選擇參與出行，共同商議線路，共同承擔費用，無明顯組織者的的一種具有危險性的戶外運動活動。一類是有明顯組織者已經預定線路，通過網上發帖等方式召集隊友，共同承擔費用進行的一種具有危險性額戶外運動活動。本文主要研究第一類自助游，即無組織者情形下的自助游。

1.對涉及定性案例的分析

1.1收費“自助游”下的當事人關系

（1）旅游合同

2017年徐州泉山崔硯與崔國慶旅游合同糾紛案中，法院定性為旅游合同，主要原因有：第一，被告在之前召集參與者時發布的材料具有商業廣告的性質;第二，同行者達四十余人，規模遠超一般同事;第三，被告未能舉證其不盈利。最終本案被認定為旅游合同關系。2017年河南開封董亮、曹艷華等與開封金陽戶外運動發展有限公司的案件中，法院同樣依被告發布帖子，組織活動，并收取一定費用，認為原告與被告之間的旅游合同成立，對于侵權責任的承擔中適用了旅游合同的責任。以上訴兩例案件的案由及判決來看，對當事人之間的權利義務，在存在收費情況時，可以酌情使用旅游合同的規定。

（2）戶外運動服務

2014年湖南岳陽陳蓉花與岳陽激情山水戶外運動有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案的二審中，對于一審認為只是一類戶外運動服務合同。理由如下：第一、被告不屬于旅游法法定的旅游經營者;第二，該活動為集體戶外運動;第三，領隊在活動中不承擔出行游玩費用。可見這一案例對于收費情況下類自助游的活動，考慮到當事人不具有經營旅游業的主體地位，認定為戶外運動服務合同。筆者認為這一定性顯然更為合理。

（3）仍認為是自助游

2016年黑龍江雙鴨山市原告張鳳英訴被告劉興國健康權案件中，法院認為被告有20元的收益，而后法院判決被告對原告進行補償。在這一案件中，雖然在被告盈利的情況下，仍做自助游處理，但首先這一金額數額小，其次被告在進行自助游活動中，只是因意外導致剩余的20元。因此仍作為自助游有其合理性。這一案件對收費情況下的定性不具有代表性，仍應參考上述案例的定性。即收費“自助游”不應認定為自助游。

（4）是否構成共同侵權

在2019年四川省阿壩藏族羌族自治州周盛琳與趙永太等人案件中，二審上訴中上訴人提出受害人的損失為系被告共同侵權所致，系該案件中導致受害人死亡的原因為自助游共同出行人未遵循河邊警示，也未經皮劃艇所有人統一而擅自將皮劃船劃人河中，這是被告因過錯作出的加害行為。共同加害行為，是指二人以上共同故意實施齊全行為造成他人損害。在本案中，當事人作出的行為侵害的權益并非受害人的生命健康，而是皮劃艇所有權人對皮劃艇的所有權，這一加害行為與受害人的死亡并無因果關系。其次，自助游本身就是具有危險性的戶外運動行為，受害人也對這一決議參與其中，該行為不能視為是針對受害人的加害行為，而只是一種共同游玩行為。

2.是否應采納“情誼行為”說

不少案件中被告以“情誼行為”來辯護，試圖將共同出游劃定到法外空間之中以不承擔責任，對于自助游是否屬于情誼行為，在案件判決中如何適用情誼行是筆者想要回答的問題。

2.1何為“情誼行為”

人類的行為有很多的表現以及形式，構成了行為發生的不同領域，不被法律所調整的民事生活領域的法外空間就是指情誼行為，即生活中大量出現的人際交往活動等如乘坐順風車，共同出游等等。實際上情誼行為指的是，當事人之間基于私人的感情聯絡，以社會中人與人之間相處交往之目的實施的欠缺法律意思表示的行為，不直接產生私法效果，由法律之外的風俗習慣調整的人的行為。情誼行為本身不是法律行為，但是，這并不意味著情誼行為一概不為法律所調整。情誼行為發生性質的轉化并導致行為人相互間形成，為法律共同體的原因，主要是基于行為人的意志表示 ，但也可以是基于法律的特別規定。一方面，當事人不因情誼行為而產生權利義務關系，如要求鄰座下車時叫醒自己，即使鄰座未完成，也無合同或其他法律上的要求對其苛責，另一方面，某些情況下，由于一些事實的出現，使得情誼行為進入法律的調整視野，其中典型的就是情誼侵權行為。

2.2自助游是否為情誼行為

筆者認為實踐中存在兩種不同的自助游行為，一種是指具有明顯管理人，成員彼此不特別熟悉僅因自助游活動聯系在一起進行戶外運動的組織游，存在具體明確的組織者，可以適用安全保障義務。另一種是親朋好友之間相約出行，沒有明確的內部分工，沒有確定的組織線路，為促進交往關系進行的自助游。第一，這種自助游出現在親朋好友這樣的私人領域，往往具有臨時性、無規劃性，在活動中對于個別成員的依附性不大;第二，當事人參與出行并無權利義務的約定，僅為聯絡感情、平等友愛的進行交往活動，在自助游中娛樂休閑;第三，這類自助游是無償的，在出行中，親朋好友之間或者平均分攤費用，或者直接以零散的支付分別請客，金錢并不計算。第二類自助游明顯屬于情誼行為。

3.助游案件中的情誼侵權—同行者責任

在統計的48例案例中中，有20例明確的提及了同行者責任，這些判決中認為，這種類型的自助游參與人之間關系相互平等，不具有管理或被管理的行政隸屬關系，而是一種自助，自我管理的關系，形成一個臨時性、松散性的團隊，基于結伴互助的依賴和信賴，具有臨時互助團體的共同利益。各行為人之間雖有相互照顧和注意義務，但此種義務是有限的。

在2017年徐州泉山的劉建軍、劉洋等與閆強、張斌案中，案情中出現了“被告閆強作為曹美玲參加本次活動的勸說者，明知曹美玲身體狀況而在活動中沒有給予曹美玲適當的照顧，應當認為其對曹美玲沒有盡到合理限度內的安全保障義務，對于曹美玲的死亡造成的損失應承擔相應的賠償責任。其他被告在本次活動開始前與曹美玲并不相識，對曹美玲的狀況也不了解，在曹美玲墜崖亦積極參與救助活動，故對曹美玲的死亡不存在過錯，不應承擔賠償責任。”以及2019年四川省阿壩藏族羌族自治州的周盛琳與趙永太、王皓等案中，“當事人均為成年人，有完全民事行為能力，結伴到白臘海自助游期間置警示標志于不顧，未經皮劃船所有人同意擅自使用他人皮劃船到白臘海中劃船游玩”。上述兩個案例提供了自助游中對于同行者“不當行為”判定的例子。

在自助游領域中，作為一般侵權行為，第一存在不當行為，具體表現為，事前的不當例如明知該親朋好友患有身體不適，仍要求其加入出行;不顧天氣惡劣不宜出行仍堅持出行;選擇的出行地點明顯超過自然戶外出行的當事人能力范疇等。事中的不當行為，例如明知有禁止下河之類的告示而熟視無睹;游玩中以開玩笑的行為擴大危險等。至于事后的救助義務，則是屬于同伴陷入危險境況后作為臨時互助團體的成員的義務。第二，存在過錯，這里的過錯可以由不當行為從客觀上表現出來。第三，發生了危害結果，危害結果是使得情誼行為變身為情誼侵權行為的關鍵。第四，該不當行為與危害結果之間存在因果關系，假如在旅行中存在例如不顧天氣堅持出行，然而危害結果的發生是身體暈眩摔下懸崖，則因為不具備因果關系無權要求同行者承擔責任。此外，仍然要排除出行中的意外事故和不可抗力導致的后果具有因果阻斷作用。

4.結論

我們對于自助游，應當首先將其與共同侵權行為相區分，其次明確盈利性的旅游活動無法構成我們所指的自助游活動，最后以組織形式、發生領域不同分別以《民法典》第1198條的安全保障義務和情誼侵權行為進行區分。在情誼侵權行為中以“不當行為”為情誼侵權責任承擔的標準。

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作者簡介：徐靜（1998-）女，漢族，河南鶴壁人，西北政法大學2019級在讀研究生，研究方向：債法、侵權責任法。