私募基金領域的違法犯罪風險與防控對策研究

陸冬英 王政昱 溫麗君

摘 要：私募基金作為一種相對靈活的金融工具，在資本市場中發揮了獨特的作用，為國家經濟建設和金融市場繁榮注入了強大活力。然而，近年來，私募基金在迅猛發展的同時，也顯現出諸多違法違規問題。尤其是私募基金靈活、封閉的相對特性，造成了監管約束的相對乏力。加之國內投資群體成熟程度有限，加劇了私募基金領域違法犯罪風險。本文結合南京地區的相關情況，對私募基金領域違法犯罪風險進行分析，并進行了對應的對策研究，以期為防范化解金融風險、促進行業健康發展、有效打擊違法犯罪提供助力。

關鍵詞：私募基金；違法犯罪；監管；對策研究

The research on the risk of illegal crime and the prevention and Control Countermeasures in the field of private fund

LU Dongying 1 WONG Zhengyu 2 WEN Lijun 3

（1. Jiangsu Police College， Najing 210000， China； 2. Qixia Branch of Nanjing Public Security Bureau Najing， 210000， China； 3 .Nanjing Securities Co.， Ltd.， Najing 210000， China）

Abstract： As a relatively flexible financial tool， private equity fund plays a unique role in the capital market， and has injected strong vitality into the national economic construction and financial market prosperity. However， in recent years， private equity funds have developed rapidly， but also show many illegal and illegal problems. Especially， the relative characteristics of the flexible and closed-up of private equity fund have caused the relatively weak regulatory constraints. In addition， the limited maturity of domestic investment groups has exacerbated the rise of the risk of illegal crime in the field of private fund. This paper analyzes the risk of illegal crime in private fund field and conducts corresponding countermeasures research in order to help prevent and resolve financial risks， promote the healthy development of the industry and effectively crack down on illegal crimes.

Keywords： Private Equity Fund； illegal crime； supervision； countermeasure research

引 言

私募基金作為一種相對靈活的金融工具，在資本市場中發揮了獨特的作用，為國家經濟建設和金融市場繁榮注入了強大活力。然而近年來，我國的私募基金在迅猛發展的同時，也顯現出諸多違法違規問題。尤其是私募基金靈活、封閉的相對特性，既是其存在的獨特價值屬性，也同時造成了約束監管的相對乏力。加之國內投資群體的成熟程度有限，進一步導致了私募領域違法犯罪風險的攀升。本文結合南京地區的相關情況，對私募基金領域違法犯罪風險進行分析，并提出了相應對策，例如通過相關研究，應用大數據推動私募基金領域的違法犯罪風險防控的改革與發展，彌補了數據在公安實際工作使用中的不足[1]，為化解金融風險、促進行業發展、打擊違法犯罪、推進江蘇經濟高質量發展，提供借鑒與助力。

1當前私募領域的發展現狀與違法犯罪概況

1.1私募基金領域的定義與行業發展現狀

所謂私募基金（簡稱私募），是相對于公募基金而言的一個相對性概念。一般認為起源于私募發行注冊豁免制度。最早在法律中有所規定，是美國的《1933年證券法》。所謂私募的定義并不明確統一。在國外主要指免于向證券交易委員會（SEC）注冊，而以非公開方式向特定對象發行證券的行為。例如在美國《證券法》中，規定為“Transactions by an issuer not involving any public offering”（不涉及公開發行人之交易）。

在我國金融領域，私募基金主要是指以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。例如我國《私募投資基金監督管理暫行辦法》第1條規定：“本辦法所稱私募投資基金（以下簡稱私募基金），是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金?！蓖顿Y領域通常涉及股票股權、期貨期權、債券、基金份額，以及投資合同約定的其他標的。一般認為募集發行審核豁免、募集方式非公開、募集對象特定，是私募基金的主要特點。

由于私募基金自身的屬性特點，因而其審核手續寬松、發行成本較低、投資策略靈活，受到了很多投資群體的關注。在特定的投資環境與經濟形勢下，私募基金得到了快速的發展。據中國證券投資基金業協會發布的數據，截至2019年上半年，境內已有私募管理人約2.42萬家，備案私募基金約7.47萬只。其中私募證券投資基金約為3.6萬只，私募股權、創業投資基金約為3.2萬只，其他私募投資基金約為0.6萬只，私募基金總規模超過12.8萬億元人民幣。

另據不完全統計，2019年初江蘇省登記私募基金管理人約1100余家，備案私募基金約3800余只，相關從業人員在2萬人左右。就南京情況來看，管理人注冊、經營地主要集中在鼓樓區和建鄴區。從業者以私募股權和創業投資基金管理人為主，約占總數的60%以上。尤其是證券類私募基金管理人，占總數的30%以上。

1.2近年私募基金領域的違法犯罪概況

從中國裁判文書網相關信息檢索發現，近6年來境內涉及私募基金的刑事案件超過700件。涉及破壞社會主義經濟秩序類罪名，占據全部案件的七成以上。涉及侵犯財產類罪名也占到私募涉案數量的四分之一左右。尤其是近年來“阜興系私募爆雷”“私募中精國投逾期兌付”“私募平臺金誠財富爆雷”等接連發生的案（事）件，其涉案金額均以億元單位。中基協2019年公布多批失聯私募名單，較2018年涉及私募數量增加超過一半，其涉案資金規模更是讓人擔憂。值得注意的是，未取得相應從業人員資格證書的從業人員的比重，據保守估測不低于從業人員總數的40%。

截至2019年初，南京共涉及20余家私募基金被相關人員向證監會等部門投訴。而自2019年1月以來，江蘇證監部門共向南京公安機關移送涉及私募基金犯罪案件線索3批，其中多家單位和個人被立案偵查并采取強制措施。涉案罪名主要集中在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與詐騙罪方面，此外，非法經營罪也有所涉及。然而從相關部門反饋的情況來看，這些問題可能只是冰山一角，私募基金領域的違法犯罪風險值得我們高度重視。

2私募領域違法犯罪問題的深度類型分析

從目前的案件處理和線索查證情況來看，南京市的私募基金涉案情況具有一定代表性。加之近年來經濟形勢受國際關系、全球疫情、產業轉型、房地產行情等多種因素沖擊。金融市場的投資機會相對有限，私募基金的自主靈活性得以凸顯。預計在今后一段時間內，私募領域存在的投資機遇，將與違法犯罪風險同步提升。一些從業人員和投資群體的違法違規等高風險行為，將加大金融市場和社會穩定的風險隱患。分析南京地區涉及私募基金相關案件信息，可以發現主要的違法犯罪問題集中在以下幾個方面：

2.1私募涉及的非法吸儲行為

就目前情況來看，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪超過私募涉案總量的半數。尤其是非法吸收公眾存款罪在其中比例尤為突出。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第15條規定：私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。但實際運作中，部分私募基金產品以基金為名進行高息攬儲活動，向投資人許諾高額回報。為了規避監管，一些私募基金采用溢價回購或受讓投資人份額、對賭協議、差額補足、結構化基金產品、私募基金分紅等形式變相支付高息。尤其是利用投資群體的不成熟性，未能或故意規避解釋可能存在的風險，并實質上作出在特定時間內還本付息或者保本回報的承諾。有一些甚至在基金處于虧損狀態時，仍然承諾在將來某個時間無條件按照約定溢價回購、受讓份額或補足差額。這種“還本付息或者給付回報”的實質性承諾，并不符合正常的市場交易風險與收益匹配，具備“利誘性”非法吸儲的典型特征。然而在司法實踐中，我們發現類似情況并不是偶發現象。

2.2私募涉及的違規募集行為

《私募投資基金監督管理暫行辦法》與《私募投資基金募集行為管理辦法》相關條文規定，募集機構及其從業人員推介私募基金時，必須以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。禁止公開推介或者變相公開推介。然而在很多私募的運營實踐中，存在各種變相公開推介行為。尤其是“口口相傳”型宣傳行為的認定，在司法實踐中容易造成較大爭議。加之現代社交媒體手段的不斷創新，很多“口口相傳”網絡社交媒體的傳播，也同樣具有很廣泛的不特定受眾。而這種違規行為，也在一定程度上增加了不合格投資者進入募集對象的可能。司法機關在分析南京地區多個涉案私募的相關資料時發現，部分投資人的投資款在數萬元至數十萬元不等，遠未達到投資單只私募基金的投資金額不低于100萬元的要求。另外有的私募基金資金來源不清、投資人身份不明，嚴重違反相關規定。在2019年對南京的370余家私募基金管理人相關核查中發現，多家基金管理人與P2P平臺關聯?；饘粢泊嬖谂cP2P關聯現象，產品資金直接從P2P網貸平臺輸入。這些違規募集行為無疑大大加劇了私募基金運營的風險性。

2.3私募涉及的非法經營行為

按照我國現行法律規定，基金管理人發行私募產品無需監管機關核準，只需在基金業協會登記備案。私募基金的投資對象為股權、證券和其他規定類商品。因此在私募基金框架中，基金管理人可以在特定范圍內代理客戶進行股權、證券的交易。同時不必像公募基金那樣經過層層審批。因此就有不法分子為逃避監管，打著私募基金的名義向公眾代理股權、證券交易。由于證券交易活動屬于投資行為。如果私募基金公開宣傳募集并代理客戶進行證券交易，這實質上就是未經批準從事證券資產管理活動，已經突破私募基金的運行范疇。在司法實踐中，該類行為往往可能涉及非法經營罪。在中國裁判文書網上，此類案件可以找到一定數量的生效判決書。

2.4私募涉及的背信運用行為

我國的《證券法》《信托法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》《基金從業人員執業行為自律準則》等相關法律體系，對受托金融機構的法定職責和禁止行為，尤其是有可能損害委托人利益的情況，進行了比較明確的規定。例如，《信托法》規定了受托金融機構的“審慎義務”“忠實義務”“競業禁止義務”等。2010年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》中明確，私募基金管理人必須按照合同約定和相關法律法規的規定運用資金。違背相關約定或相關法律規定，擅自運用客戶資金數額在30萬元以上的，以及多次擅自運用客戶資金，或者擅自運用多個客戶資金的，即符合立案追訴 “情節嚴重”標準，可能構成背信運用受托財產罪。

但在南京地區的司法實踐中發現，確有部分私募基金“背信運用”特征明顯。有的在基金專戶內的資金募集完畢后，投入關聯公司項目進行違規自投。有的管理人和其他合伙人將資金違規進行二次分配使用，成為其另外的融資渠道。有的在募資完畢后，將資金轉入該管理人和其他合伙人另外的基金專戶。違規為其他基金項目進行資金拆借周轉，以此達到借新還舊的目的。還有部分私募基金項目募資完畢后，資金實際投向與備案登記基金類型不符，如股權投資類基金的資金轉入證券公司等。這些行為在很大程度上都觸犯了合規與法律的紅線。

2.5私募涉及的其他犯罪行為

所謂的其他犯罪行為，主要是一些與私募運營行為本身關聯不大的犯罪。從司法實踐的情況看，主要包括一些犯罪分子并不具備私募基金的運營資質，任意以私募基金名義募集資金，實施詐騙或合同詐騙的行為。還有一些從業人員并未按照規定劃轉、使用募集資金，而是利用單位制度漏洞、投資人信任等便利條件，發生挪用資金和職務侵占等犯罪行為。還有一些單位和從業人員為了拓展業務，錄用一些不具備專業能力和法定資質的人員。以及利用國內投資群體的不成熟性，使用虛假、夸大的宣傳信息的情況。當然，司法實踐中也還存在由于前序違法違規行為而造成衍生犯罪的問題。這些犯罪涉及種類比較多，但數量和比例相對都比較小。

審視近年來私募基金的司法實踐案例，可以發現一個特別的現象。很多人認為，私募基金作為一種金融工具，其涉及操縱證券、期貨市場罪等“主流”類型的金融犯罪可能性更大，但在司法實踐中這樣的案件并不多見，反而以非吸、詐騙等案件為主。例如2018年5月，在公安部發布的“公安機關打擊涉眾型經濟犯罪十大典型案件”中，兩起涉及私募基金的案件均系非吸和集資詐騙。這一現象，可能與我國的投資市場環境與私募行業發展現狀相關聯。

3高效防控私募領域違法犯罪風險的對策研究

3.1提高憂患意識，落實主體責任

3.1.1.提高抵御金融領域風險隱患的前瞻意識

私募基金是金融市場的重要組成部分。雖然與主流金融行業相比居于次要地位，但金融行業各個領域之間往往“牽一發而動全身”。私募行業一旦出現嚴重問題，其衍生效應將嚴重威脅金融安全和社會穩定。作為政府監管部門，一定要提高防范金融風險與維護社會穩定的敏感性，重視對私募領域風險隱患的排查處理。

3.1.2.全面夯實監督管理層面的基礎工作

在監管實踐中發現，大量私募機構存在管理地與注冊地分離情況。銷售方、托管方、實際控制人、實際投資項目等主體，往往涉及多個區域或多個管理部門。政府監管機構對私募基金相關信息情況的采集掌握容易出現空白。相關從業人員的基本情況和業務信息也未及時報備。因此監管機構必須進一步強化基礎性的監管工作，大數據為預警防范私募基金領域違法犯罪提供技術支持，經濟犯罪偵查部門應從防控現狀入手[2]，有必要采用大數據分析、社情民意預警、政府信息匯總等靈活方式提高基礎工作水平。

3.1.3嚴格落實職能部門的監管主體責任

各地證監局等政府監管主體，要積極發揮能動性，嚴格落實監管責任。尤其是要嚴格備案審查的相關程序，按照規定職責開展常態性與臨時性相結合的檢查監管。對于按照規定應當披露的信息、具備的資質，監管部門應切實做好監督審核工作。尤其是南京地區私募行業，較多存在基金合同格式內容簡單、基金發行方故意簡化合同內容規避法律責任等問題。主管部門要及時予以指導文書規范，并強化對基金產品投資人合同審查。通過強化基金合同監管，逐步建立投資人與基金發行方的糾紛處置機制和合同違規處罰機制，切實保障投資人的合法權益。對于資金募集、管理、使用三個方面的違規行為，主管部門要加強審核把關。通過項目合規審查和盡職調查相結合的方式，嚴格開展合規性審查。

3.2強化專業能力，重拳打擊犯罪

3.2.1.努力提升公安機關維護金融安全的能力

對于公安機關而言，金融領域的違法犯罪打擊是一個難點。公安機關要認真彌補業務素質短板弱項，全面提升涉眾型金融犯罪案件的偵辦能力?？梢酝ㄟ^開展崗位練兵、技能比武、以案代訓、交流實習等活動，逐步掌握涉眾型經濟犯罪的新形勢、互聯網金融的新技術、犯罪分子的新手段。通過總結提煉和推廣優秀的技戰法，努力培養一支懂金融、懂辦案的專業化隊伍。

3.2.2拓展金融領域現代偵查技術手段的運用

近年來，大數據技術為偵查辦案提供了強大工具。公安機關要踐行數據賦能理念，積極搭建類罪數據研判模型。通過對接私募行業建立智能預警監測系統，利用數據篩查技術實現動態預警。南京市建鄴公安分局樹立“信息化引領創新發展、數據化構建打防體系”理念，研發“非法集資企業監控預警系統”，就在某私募非法集資案件偵辦中發揮了重要作用。

3.2.3優化公安機關涉眾型金融案件偵辦的內外機制

一方面，公安機關要主動挖掘私募領域違法犯罪線索，不斷加大打擊力度，精準落地查控并擇機收網[3]。對于私募相關的涉眾型金融犯罪，要建立預警、受理、偵辦的高效模式。對情報研判、接報反饋、線索核查、追贓挽損等工作，要做到專人落實、科學分析、強化取證、快審快結。辦案中要突出專業警種作用，提高電子證據的提取保護意識、拓展完善追贓查扣手段。通過強化打擊的專業性，提高打擊、追贓、挽損效率，有效防止偵辦不力、挽損無果等問題。另一方面要與相關政府職能部門建立健全聯動協作機制。在案件偵辦中，實現情報互通、信息共享的溝通銜接。在涉案資產處置中，推行政府牽頭、公檢法參與、金融機構聯動的處置機制。徹底堵塞涉案財物流轉渠道，盡可能最大限度挽回群眾損失。

3.3嚴格自我要求，完善行業自律

3.3.1證券行業協會要發揮主人翁精神做好嚴格自律

證券行業協會應定期對轄區私募基金單位、從業人員開展宣傳教育，嚴格履行行業監管的相應職能?？梢酝ㄟ^簽署守法經營責任書、公示合規檢查結果等方式，督促其自覺遵守國家法律法規和政策，引導守法合規經營。

3.3.2.私募基金管理人要嚴格內部制度與規范管理

對于單位的內部管理要建立嚴格規范的制度體系。對于資金募集、使用，均要有嚴格規范的制度規定，并建立相關機制保證規范自律。對于從業人員的錄用管理、相關業務的報備審核、相關信息的披露公告，單位應根據規定嚴格落實。在實際工作中，應注意堵塞資金流轉環節可能存在的漏洞，避免造成內部人員挪用侵占資金的可能。尤其是要建立定期的內部檢查核查制度，與相關投資客戶保持順暢的溝通聯系，確保從業人員的工作合規守法。

3.3.3.從業人員要自覺提高自身素質和道德水平

作為從業人員，不僅要取得法律規定的相關資質，還要不斷提高自身的業務水平與道德修養。在日常工作中，要時刻牢記合規守法的底線，嚴格按照職責要求落實工作責任。尤其是在風控合規方面，不僅要提高法律素養，還要強化道德修養的提高，做到嚴于律己、慎獨敬畏。

3.4開展宣傳教育，引導投資群體

3.4.1做好普遍性、社會性的金融安全教育

針對我國現階段投資者群體的現狀，應當全方位做好投資者的教育引導工作。各級政府部門和各行業組織要從本地區、本行業入手，根據地區和行業領域的發展特點，制定防范金融風險的宣傳教育方案，全面開展群眾性投資宣傳活動。要充分利用各類宣傳媒體和宣傳資源，采取案例警示、警示提示等形式，積極宣傳金融、投資方面的法律法規，向群眾宣傳涉眾型金融犯罪的危害性和風險性，教育廣大群眾增強投資風險意識?？梢酝ㄟ^搭建新媒體宣傳平臺，提高宣傳的覆蓋面和影響力。

3.4.2做好私募領域違法犯罪的針對性防范宣傳

可以適當加大相關私募領域違法犯罪案件信息的披露和宣傳力度，揭露犯罪分子的常用伎倆，提高投資者自主防范意識和能力。尤其是私募基金投資在資本市場上呈現一定的“散戶化”特征，尤其對于防范能力較差的中老年投資群體，要進行針對性的集中宣傳、防范教育。對于一些投資風險高危地區，要推動針對性防范宣傳進重點社區、進高危樓宇、進金融網點、進高危家庭、進老年人聚集場所。通過以點帶面實現宣傳教育的常態化和針對性，提高“易感人群”對相關風險的防范意識，為推進私募基金領域內違法犯罪的立體化社會治安防控體系建設提供保障[4]。

參考文獻：

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[2] 孫自強，于龍.公安大數據時代金融犯罪預警防控研究[J].中國防偽報道，2020（12）：82-89.

[3] 杜修品，于龍.消費返利型網絡傳銷犯罪的治理對策研究——以新型犯罪防控魏視角[J].中國防偽報道，2021（01）：80-87.

[4] 王旭，肖洪偉.試論立體化社會治安防控體系的構建[J].法制與社會，2015（27）：182-183.