跨境并購擔保債務承接類保函實務剖析

文/李論 聶超 編輯/韓英彤

在企業跨境并購過程中運用涉外保函，可以利用銀行信用保障并購雙方順利達成交易，有效降低跨境并購風險。本文通過分析中德跨境并購中銀行存量保函反擔保案例，并對此類涉外保函的開立進行梳理與總結，為銀行拓展跨境并購債務承接保函業務提供借鑒。

跨境并購案例基本情況

中國A公司隸屬于某中資銀行重點客戶某船業集團。A公司全資成立了境內特殊目的A1公司，A1公司在德國全資新設特殊目的A2公司，A2公司與德國B公司通過簽訂股權出售及購買協議（SALE AND PURCHASE AGREEMENT）收購了其德國C公司100%股權，成為其全資股東。德國C1公司原系德國C公司的全資子公司。芬蘭C2子公司為德國C1公司的全資子公司。經過此次股權收購后，德國C1子公司直接成為特殊目的A2公司的子公司。C1公司與C2公司均成為中國A公司的下屬公司。

德國C1子公司，與芬蘭C2子公司在德國及瑞士多家銀行、保險公司已辦理多筆存量非融資性擔保業務（包括履約、質保和預付款保函，以下簡稱“存量保函”），受益人為德國及芬蘭多家船廠，主要用于擔保德國C1子公司與芬蘭C2子公司為郵輪及客船提供內裝各區域總包服務合同項下的履約、質保、預付款還款等責任。這些保函原本占用德國C公司在上述各銀行與保險公司的授信。并購交易賣方德國B公司提出，并購完成后，可由中國母公司提供銀行反擔保，來覆蓋原保函開立機構承擔的擔保責任。根據以上要求，某中資銀行設計了中國A公司作為申請人，以德國C1子公司、芬蘭C2子公司為被擔保人，以存量保函開立金融機構（包括德國D銀行、德國E保險公司、瑞士F保險公司及瑞士G保險公司）為受益人的銀行反擔保開立結構，并對于不同受益人的要求，設計了不同格式的“反擔保”，采用了包括信開、轉遞、轉開在內的不同開立方式，滿足了客戶的需求。

銀行審核要點

基礎交易真實合規性審核。由于受益人及被擔保人均在境外，國內擔保行對境外并購交易的背景真實性、擔保的合規合理性需要進行嚴格審查，對當地市場的政治、經濟及法律狀況應有必要了解。另一方面，從對外投資政策合規的角度考慮，國內擔保行也需審核并購交易是否符合《企業境外投資管理辦法》等有關規定，確保跨境并購已取得國家發展改革委、商務部、外匯局的備案或批準。

合同資料審查。跨境并購過程紛繁復雜，擔保行對于合同資料審核更應審慎。首先，擔保行應要求申請人提供股權出售及購買協議，其中包含明確的債務承接約定及開立相關保函的協議條款作為開立保函的依據。如本案例中，由于特殊目的A2公司與德國B公司簽訂的股權出售及購買協議中沒有清晰地約定收購方需要開立債務承接保函，則需要申請人提供合同簽訂雙方關于債務承接保函約定的其他資料，例如會議紀要、郵件等材料，以及申請人對于相關情況的說明函來作為補充。另外，申請人還需提供所有存量保函正本復印件，以便國內擔保行對存量保函的擔保內容、性質、金額、有效期、轉讓條款、法律條款等關鍵條款有明確了解，確保國內擔保行開出的反擔保能有效涵蓋存量保函對應條款，但不超出存量保函開立機構所承擔的擔保責任。銀行在審核時需要對逐筆存量保函的內容進行核對，保證其內容與反擔保格式中列舉的關鍵信息一致。如存量保函數量眾多，應將保函各關鍵要素以清單形式列出以方便后續審核。

資金風險及外匯合規審查。由于存量保函被擔保人注冊地均在境外，按照《跨境擔保外匯管理規定》，國內擔保行開立的反擔保應劃歸為內保外貸。對這一種類的跨境擔保，除在開立準備階段做好對申請人的盡職調查外，還應著重對國外被擔保人資信狀況和履約能力進行分析和評估，確認擔保用途在其正常經營范圍內，以掌握存量保函業務的基礎合同履行狀況，確保其未發生過違約事項且未來可正常履行合同，以盡量規避國內擔保行內保外貸履約風險。

法律風險審查。國內擔保行需重點關注同一國家內的國內保函是否存在從屬性保函的問題。如本案例中，申請人向銀行提供的德語存量保函均為從屬性保函。此類債務承接保函的法律風險集中表現在部分存量保函從屬性和銀行反擔保獨立性的性質差異所帶來的風險，國內擔保行應結合兩種性質擔保在實務操作層面的具體差異，確定準入原則和風險控制措施。

對審核保函條款的建議

擔保范圍

首先，對申請人的業務需求和對反擔保種類的進行分析，國內擔保行擔保的存量保函僅包括非融資性保函。其次，從性質上分析，銀行應建議客戶排除對從屬性保函提供反擔保。因為從屬性保函附屬于基礎合同，擔保機構是否賠付取決于基礎交易合同及其履行情況。因此，在本案例中存量從屬性保函的開立機構（即反擔保的受益人）對被擔保人是否履行基礎合同負有實質性審查的義務且享有被擔保人基于基礎合同的抗辯權，其賠償承諾是有條件的，而國內銀行開出的獨立性反擔保見索即付，存量保函的開立機構一旦向國內銀行發出書面索賠通知且被判定為相符，國內銀行必須無條件賠付受益人，不論被擔保人實際上是否履約。存量保函與銀行開立的反擔保的性質上不匹配，可能造成存量保函的開立機構由于其可從國內銀行獲得補償，進而不履行其在存量保函項下對于基礎合同履約情況的審查義務，選擇直接在其從屬性保函項下賠付。如申請人堅持開具此部分保函，可以通過對索賠條件加以限制并配合以申請人風險確認函，以求最大程度降低銀行的風險（具體條款見下文）。最后，從有效期方面考量，應排除在交割時點已過失效日的存量保函和尚未開立的保函，對于這些保函銀行不需承擔擔保責任。

受益人

同一保函項下可接受被擔保人為被收購方的多個子公司。因此，如存量保函數量眾多，銀行可建議客戶以不同金融機構受益人為單位分別開立保函，并通過附件清單的形式列出存量保函的關鍵要素，將同一個受益人項下多筆存量保函整合為一個反擔保。在本案例中，國內擔保行通過此方法，成功地將50多筆存量保函縮減為數筆銀行反擔保，簡化了后續開立保函的流程，提高了保函處理效率。

索賠條款

如存量保函中含有從屬性保函，為了督促存量保函開立機構仍然嚴格審理從屬性保函項下的被擔保人是否履行其被擔保的合同義務，可以在反擔保中要求開立機構聲明其已在存量保函下賠付的索賠條件。如受益人不接受此索賠條件且堅持收到存量保函項下受益人索賠即可在反擔保項下得到賠付，則應要求申請人針對上述風險出函，表明已知曉國內銀行開立的反擔保獨立于基礎合同關系及存量保函，承諾不因被擔保人是否履行合同、存量保函開立機構是否履行了其審查義務等在國內銀行反擔保項下抗辯。

以清單擔保形式開立反擔保，除了上述要求，在受益人索賠聲明中應明確要求存量保函開立機構指明在哪一個或多個存量保函項下被索賠并已賠付，列舉其具體存量保函的關鍵要素信息，包括存量保函編號、擔保金額、失效日、受益人和被擔保人（具體子公司名稱）等。

有效期條款

建議以存量保函有效期是否可閉口為劃分標準，分別開立敞口和非敞口的反擔保。針對閉口保函開立的銀行反擔保，其失效條件可以規定如下：反擔保減額至零；具體失效日（以早到者為準）。該具體失效日視受益人的要求在存量保函失效日的基礎上加30天或60天，以便銀行的反擔保效期可以完全覆蓋受益人在其存量保函項下的擔保有效期，有利于銀行把控擔保風險。針對敞口保函開立的國內銀行反擔保，有效期條款可設為：直到銀行收到受益人書面解責通知，反擔保方可失效。

法律適用

如反擔保格式中未列明適用他國法律、約定管轄法院，銀行可建議在反擔保中優先約定適用URDG758。參照《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第21、22條及URDG758第34、35條規定，保函的適用法律為擔保人開立保函的分支機構或營業場所所在地法律，受擔保人開立保函的分支機構或營業場所所在地有管轄權的法院專屬管轄，但保函另有約定的除外。在本案例中反擔保雖未言明但實際上適用中國法律，對于國內銀行和申請人是有利的。當然，此類債務承接保函是否適用URDG758等國際慣例、是否受他國法律管轄，還是取決于申請人與受益人在“意思自治”前提下的權衡與博弈。

隨著中國企業“走出去”步伐的加快，跨境并購成為企業開拓海外市場、提升技術管理水平、發揮產業協同效應的重要路徑。在此過程中，承接被收購公司存量保函，成為解決跨境并購存量或有債務的新突破口，也成為銀行涉外保函業務的新發力點。銀行應抓住機遇，重視銀行審核要點并規范相關流程，謹慎處理保函條款，從而更好地服務我國“走出去”企業。