商品房預售制度完善與風險管控

摘要：針對當前商品房預售制度存在的問題，從行政管理角度提出對商品房預售制度進一步完善的措施，對商品房項目“爛尾”風險進行管控。完善商品房預售制度是為將來商品房完全現售做好準備，做好兩者的有效銜接，以滿足剛性、改善性、訂制性購房主體不同的房地產需求，維護房地產市場平穩健康發展。

關鍵詞：商品房預售制度;行政管理;風險管控

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2022）07-0049-07 收稿日期：2022-06-02

作者簡介：許二順，鄭州市新密房地產服務中心。

2022年全國兩會期間，部分全國人大代表、政協委員就取消或完善商品房預售制度給出建議或提案。

客觀來看，商品房預售制度自實施以來，對促進我國房地產市場的繁榮發展起到了積極的作用，但也應當看到，由于商品房預售制度的不完善，使得在實際實施中出現偏差，導致相關問題的出現。

取消商品房預售制度，雖然可以減少或避免“爛尾”項目，但目前來看，這是脫離實際的，其涉及房企融資渠道、地方政府土地財政、房企開發投資規模等現實問題。當前的商品房預售制度貫穿于房地產全過程，整個房地產行業的運轉都是基于這一模式，土地掛牌出讓及出讓價款、房價波動、金融政策以及上下游配套行業，都圍繞著商品房預售制度形成了自己的行業模式。所以，現實情況決定了目前的商品房預售制度不能完全退出歷史舞臺，完善商品房預售制度是保證房地產市場平穩健康運行的頂層設計。

完善商品房預售制度，就是要用明確的制度條款規范房企在商品房預售周期內的行為，使房企合規開展經營活動，并確保其權益不受損害，同時要求政府及其責任部門承擔起相應的監管責任，保護房企和購房人的合法權益。

完善商品房預售制度是為將來商品房完全現售做好準備，做好兩者的有效銜接，以滿足剛性、改善性、訂制性購房主體不同的房地產需求，維護房地產市場平穩健康發展。

1 當前商品房預售制度存在的問題

1.1 對購房者合法權益的保護力度不夠

《城市商品房預售管理辦法》《商品房銷售管理辦法》對商品房預售的定義：是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。商品房預售制度規定的預購房款支付形式為：一是支付不超過房價款20%的定金，二是支付全部房價款。現實中支付全部房價款符合確立商品房預售制度的目的：房企預售商品房獲取全部房價款可以加速回收投入的資金，提高資金利用效率，獲取更多的土地資源等;政府可以持續保持土地財政的穩定性、土地溢價率、稅收等;金融機構可以實施商品房按揭貸款，穩定收取貸款利息;購房者可以獲取預購房屋的期待物權，在房企依法依規經營的同時，購房者都能依據商品房預售合同的約定，按約定時間取得房屋、按約定標準取得房屋、按約定取得不動產權屬證書。

但當購房者面對“無良”房企開發的商品房項目“爛尾”（延期交付、減配、無法取得權屬證書）時，現有的商品房預售政策、法律卻不能切實地給予他們法律保護。房企將風險轉嫁給購房者，導致部分房企的違規、無良行為使商品房預售制度受到整個社會的質疑，對廣大購房群眾形成沖擊。

1.2 對房企違反商品房預售制度的違規行為處罰力度不夠

《城市房地產管理法》《城市房地產開發經營管理條例》僅對房企未取得商品房預售許可證即實施預售行為進行處罰，但對違反商品房預售制度的其他行為卻無實質性處罰條款。對未有商品房預售許可證而實施預售行為的處罰屬于預售許可前處罰，對商品房預售中、后期的違規行為僅規定了較輕的處罰措施，導致房企的違規行為不能得到監管部門的及時糾正和處理，最終由購房者承擔了商品房預售的風險。

商品房預售制度的核心——預售資金監管，因缺乏詳細法律規定，導致各地制定實施的政策不一，管理部門的管理措施和處罰力度存在很大差異。很多地方存在對預售資金未存入監管賬戶處罰力度過小、對房企挪用預售資金的行為處罰措施卻無法追回等問題。

完善的行政處罰措施是商品房預售制度得以正確實施的有力保證，違反商品房預售制度應承擔的法律責任應包括：預售前無商品房預售許可證應受到強制取締預售行為的處罰措施;預售中預售資金未存入監管賬戶應受到改正的強制處罰措施，未正確使用或挪用預售資金應受到追回的強制處罰措施等;預售后未按規定時間和標準交付房屋應承擔相應法律責任，并受到行政處罰等措施。

1.3 房企違規行為造成商品房項目“爛尾”沒有適用的法律救濟保護規定

商品房項目“爛尾”后，購房者往往無法通過訴訟來保護自己的合法權利，解除商品房預售合同的后果是丟失房屋的期待物權，得到紙面上的期待債權。因此，購房者的合法權利只能期待房屋的竣工交付來保證。

要完善商品房“爛尾”項目所在地市、縣人民政府承擔治理和化解商品房項目“爛尾”主體責任的法律政策規定，使其切實擔負起保護購房者合法權利的重擔。預防和防止商品房項目“爛尾”，關鍵是對房企的監管和救濟，商品房預售制度應完善對房企的監管措施和救濟措施，相應地落實對購房者的保護。

1.4 產權保護、資金監管等規定存在問題

房企將商品房預售給購房者，使購房者取得具有物權特性的預告登記證明，而房企的預售商品房卻未登記取得物權，現實中往往以商品房預售許可證作為房企的物權憑證。而根據《行政許可法》的規定，商品房預售許可證是房企的商品房物權允許銷售的證明。

在法律界對只辦理預售合同備案未能辦理預告登記，其物權如何認定存在爭議的情況下，如何使兩者有機結合，使購房者合法權益得到有效保護，是管理者完善商品房預售制度的課題。

商品房預售制度實施20多年來，對商品房預售資金監管體系一直未能完善，部分監管政策已影響到了商品房預售制度的實施。在商品房預售制度下，住建（房管）、不動產登記部門合作辦理流程還不是十分通暢，對房企、購房者的產權保護措施還存在一些問題。

2 商品房預售制度完善措施

2.1 完善商品房預售許可周期

根據《商品房銷售管理辦法》的規定：商品房預售許可周期從房企取得商品房預售許可證至房企取得商品房竣工備案手續為止。根據《城市房地產管理法》第39條規定：轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。因此，商品房預售許可周期應從房企取得商品房預售許可證至取得商品房不動產首次登記為止。

2.2 完善商品房預售制度下房企和購房者的產權保護措施。

一是完善以樓盤表為核心的商品房預售合同網簽備案行政管理措施，保護購房者購房的安全性。《城市房地產管理法》規定了商品房預售合同備案制度，住建部已發布了關于商品房預售合同網簽備案的法規性文件及操作規范，各項規定和規范已相對完善，下一步各地主管部門的工作重點在于落實各項政策，建立以樓盤表為核心的商品房預售合同網簽備案行政管理措施。

研究商品房預售合同網簽備案后購房者在預售狀態下如何再行轉讓的政策和操作規范。完善注銷商品房預售合同網簽備案的程序規定，可以采用承諾制及其配套規定等來實施注銷程序。完善相關法律規定，確定商品房預售合同網簽備案是購房者所購房屋預物權生效的措施，達到保護購房者合法權益的目的。

二是完善房企和購房者產權登記保護措施：研究和完善房企產權預登記措施，使房企產權受到保護和拓寬融資擔保渠道。采用“一窗辦理”的模式，做到商品房預售合同網簽即時備案，同步推送備案信息，使購房者同時取得預告登記證明。

房企在申請辦理商品房首次登記時，對已預售商品房只登記不再給房企發證，直接將不動產權證發給已購預售商品房并辦理網簽備案和預告登記的購房者。根據現有行政審批改革政策，房企可以做到交房即交給購房者房屋和不動產權證書。

2.3 完善預售資金監管體系和預售資金保護措施

4月29日，中央政治局會議要求“優化商品房預售資金監管”。目前，針對商品房預售資金如何優化和管理有許多不同的聲音。

商品房預售資金監管制度實施以來，由于缺失一個有約束力的全國性制度設計，市、縣一級的政策也未明確監管方的責任主體，只有“政府指導、銀行監管、多方監督”等大原則，在實施過程中，地方政府多是松散式的監管體制。如果對商品房預售資金仍舊采用松散的監管，商品房預售制度的存廢之爭將愈演愈烈，即便商品房預售制度勉強保存，購房者因為面臨的巨大風險，市場信心難以建立。因此，對商品房預售資金監管嚴厲才符合商品房預售制度長期性、持續性發展的要求，才符合政府、房企、金融機構、購房者各方合法利益，才符合房地產市場健康、平穩發展的需要。

一是理解商品房預售資金監管的目的。商品房預售資金監管是監督房企將監管資金用于項目工程建設。建立和完善商品房預售資金監管體系和相關措施要圍繞此目的進行，確保做到各項措施具有可操作性、合理性、平衡性、合法性。

二是完善商品房預售資金監管主體責任。全國各地預售資金監管政策不一致，監管的主體責任確立對象也不一致。因此，將行政管理部門承擔商品房預售資金監管主體責任進行完善，使行政管理部門完全擔負起主體監管責任。同時，應明確金融機構（監管資金存款銀行）的協助監管責任（根據行政監管部門的要求支付監管資金），房企須將重點監管資金用于項目工程建設的主體責任。三方根據相關規定可以采用三方監管協議的形式來約定各方的責任和應承擔的法律責任。《住房和城鄉建設部、人民銀行、銀保監會關于規范商品房預售資金監管的意見》（建房〔2022〕16號）提出了加強商品房預售資金監管的意見，明確了各方責任和違規應承擔的法律責任，各省也相繼下發了相應的文件。

三是完善政府（監管部門）、房企、金融機構違規應承擔的法律責任。以法律形式明確各方在商品房預售資金管理中的責任及義務，以及違規應承擔的法律后果，對造成商品房“爛尾”后果的，各方責任主體應承擔的行政、民事、刑事責任。

四是完善商品房預售資金存入監管資金賬戶的措施。房企與購房人有義務將首付款、按揭貸款等預售資金存入監管資金賬戶。完善相關措施和流程，采用行政管理措施確保預售資金全部存入監管賬戶。合理確定重點監管資金額度，采用預售資金比重法、固定工程造價法、計劃工程造價模式等方法來確定重點監管資金，額度應包括整個工程建設環節所需用的資金。

除重點監管資金外，對其他預售資金實施一般監管，即一般監管資金應優先繳納各項稅費、項目抵押借款，確保項目產權干凈。應完善在一定時期內須撥付到開發企業的政策，提高開發企業的資金流動性和拿地、開工積極性。

五是完善預售重點監管資金支出措施。預售重點監管資金支出是預售資金監管體系的重要環節，措施恰當能促進房地產業健康、平穩發展，反之，將影響整個商品房預售制度的實施。預售重點監管資金應實行閉環管理，體現程序簡單明了和安全的原則，預留的資金應保證項目不存在徹底“爛尾”的風險。

預售重點監管資金存在的形式包括：（1）以銀行存款的形式存在;（2）以擔保預售重點監管資金的形式存在。銀行存款形式即指預售資金存入監管賬戶，并按施工進度進行撥付。擔保形式即指房企以提供擔保的方式將重點監管資金置換出來，出現“爛尾”風險時，由提供擔保者賠付資金完成工程建設。擔保的形式應包括銀行保函、保險公司擔保書、自身項目物權抵押擔保。銀行保函是指由商業銀行開具的擔保證明，額度為重點監管資金額度，采用無條件的銀行保函，如出現項目“爛尾”風險，由監管部門進行收兌。保險公司擔保書是由保險公司開具擔保書，額度為重點監管資金額度，如出現項目“爛尾”風險，由監管部門向保險公司主張支付資金（保險的額度）。自身項目物權抵押擔保是指房企利用自身項目物權，按照抵押貸款規則及登記要求提供重點監管資金擔保，如出現預售項目“爛尾”風險，由監管部門行使債權人權利優先取得抵押物權拍賣所得價款，用于工程建設。擔保的形式除以上三種外，避免采用同行互保、擔保公司擔保等形式，避免項目如出現“爛尾”風險時，擔保者無法承擔承包責任。

六是完善商品房預售監管資金保護措施。商品房預售資金監管賬戶中資金不得無故被扣劃、查封，各主管部門應認真執行最高人民法院、住建部、中國人民銀行于2022年1月11日聯合發布的《關于規范人民法院保全執行措施確保商品房預售資金用于項目建設的通知》（法〔2022〕12號）的規定，完善相關流程和審查機制，做好與人民法院、銀行的溝通工作，確保商品房預售監管資金的安全，從法律層面切實保護商品房預售資金優先用于工程建設。

2.4 建立商品房預售制度實施過程中的救濟制度

商品房預售是一種遠期交貨形式，建立商品房預售制度的目的是促進商品房建設及加速項目周轉，滿足人民群眾的購房需求，在具體實施過程中，房企或購房者的利益可能受損進而影響商品房預售制度的持續性實施。

一是建立對房企的救濟制度。對于合法經營的房企，如因市場情況造成資金困難，政府應給予幫助，協調房企利用項目物權辦理工程建設抵押貸款等措施，防止房企的過度“躺平”。

二是建立對購房人的救濟制度。對于“爛尾”的商品房項目，政府應及時實施托管建設，并對購房人實施租房補貼政策，對困難購房者的貸款協調金融機構延緩還款。房地產市場已進入新的時代，為提振購買預售商品房者的購房信心，政府應承諾兜底政策，對出現項目“爛尾”的情況，政府以公信力保證購房人的合法權益不會受到任何損害。

2.5 建立在行政管理部門監管下的購房者監督機制

購房人在商品房未建設完成的情況下已支付全部房款，有權定期對正在建設的商品房屋進行監督，有權對建設時限、質量、建設標準等情況進行了解與監督，房企有義務向購房人代表匯報工程建設進度、建設標準等情況。通過在工程建設過程中建立購房人監督機制，可大大減少“逢交必鬧”的局面，同時可及時糾正房企違約減配等行為，使房企依法依規經營。

3 商品房預售制度下的風險管控

房地產行業的主要風險聚集于房企，商品房預售制度下政府的最大風險來源于房企項目“爛尾”。房企由于違規經營等原因導致開發項目“爛尾”，對購房者及其家庭造成極大傷害，對社會的破壞和影響巨大，使商品房預售制度遭到公眾的質疑。商品房預售是政府以公信力保證實施的行政許可制度，項目“爛尾”已不僅是房企與購房者的民事法律關系，而且嚴重損害到了政府的公信力。

商品房預售制度是黨和政府以法律形式確立的許可制度。黨和政府具有推動解決商品房項目“爛尾”的能力：事實證明，不管是“業主”自救還是司法機關介入化解“爛尾”項目，效果都不太好，黨和政府的介入是化解“爛尾”項目的有力保證。政府及其組成部門承擔著預防和化解商品房預售項目“爛尾”的主體責任，通過商品房預售前的預防，預售中的監管監督，“爛尾”后的化解來實施風險管控。

3.1 商品房預售前的預防措施

一是完善商品房預售制度，細化并制定相關管理措施。

二是完善土地出讓政策。圍繞著土地這一套打法，自然資源部已實施住宅用地“兩集中”政策。在各地政府調整土地出讓政策時，可以采用降低保證金繳納額度，下調地塊起拍價以及土地溢價率等措施，但慎用緩繳土地出讓金這一政策，使實力強、信譽好的房企經營開發房地產項目，避免在土地出讓環節就埋下“爛尾”風險。

三是出臺提振購房者信心的政策措施，只有銷售回穩才是房企恢復良性運轉的根本，對出現項目“爛尾”，由政府托底，給購房者定心丸，使商品房預售市場良性、穩定發展。

四是對預售前項目土地已抵押、在建工程抵押或采用預售登記抵押的項目納入重點監管范圍，與金融機構共同實施閉環管理，讓金融機構入局房地產，防止房企抽逃資金，防止項目“爛尾”和保證購房者所購商品房物權“干凈”。

五是做好政府行政服務，切實解決房企遇到的問題。

3.2 商品房預售中的監管監督措施

一是嚴格按照《城市房地產管理法》規定的條件辦理商品房預售許可，在政策調整時，施工進度條件不能隨意降低，這也是避免房企過早收取購房款導致項目“爛尾”風險。

二是通過商品房預售合同網簽備案實施購房款監管。本質上，房企收取的購房款是其撬動外圍資金的杠桿，限制房企利用購房款無序加杠桿，避免房企過度金融化。

三是嚴格按照預售資金監管規定實施預售資金的“存入”“支出”，通過這一杠桿來監管房企工程進度、工程建設標準等，調整房企“躺平”思想，用監管預售資金這一核心措施來預防項目“爛尾”。

四是引入購房者定期監督達到項目監管目的。購房者實施定期監督可有效解決房企與購房者之間的對立矛盾，防范和及時化解建設中的違規行為。

五是通過便利、簡單、明晰的資金管理措施，確保房企不想“爛”、不敢“爛”、不能“爛”，達到不會“爛”。

六是相關行政部門做好“雙隨機、一公開”檢查工作，及時糾正房企的違規行為并向社會公開。

七是做好困難房企幫扶救濟工作。對由于市場情況遇到的困難，政府及時研究政策給予解決和幫扶，對可能造成“爛尾”的項目，及時與房企研究對策并幫助其度過難關。

3.3 商品房“爛尾”項目的救濟措施

通過事前、事中管理，如制定各項措施并落實到位，將有效避免項目“爛尾”。如將來出現項目“爛尾”，政府應及時通過行政手段托管，成立項目專班，實行閉環管理，查清項目資金情況、產權情況，限制和托管項目產權，確定項目“爛尾”真實原因，安撫和救濟購房群眾，制定救助和工作方案，委托國企或知名房企進行代建，使項目在較短時間內建成交付。

現有商品房“爛尾”項目大多各有各的情況，必須具體問題具體分析，根據不同情況作出不同的處理方案，因地制宜地及時化解。從房地產市場發展軌跡來看，大多房企都取得了不錯的經濟效益，但部分房企無視行業規則和法律規定，在經營上違法違規和過度資本化，導致經營項目“爛尾”。

從房企層面來看，大多因經營問題，欠外債太多，挪用了本該用于工程建設的資金，利用自身能力已無法化解，項目已沒有再開發價值，企業已完全“躺平”。從政府層面來看，因沒有國家層面和地方層面的法律、法規，兼之項目房企問題和欠債太多，處理難度大，如強行突破現有法律、法規去化解，管理者有可能被追究責任的顧慮。

在國家沒有統一制定處理商品房“爛尾”項目的法律、法規情況下，地方政府可根據相關法律、政策等規定，制定出符合本地區情況的規章或規范性文件。

一是建立處理商品房“爛尾”項目專班。遵守以人民為中心的宗旨，圍繞竣工交付的工作目標，多措并舉開展工作。給予專班相應的權利和義務，同時制定相應規定，打消思想顧慮，給予生活補貼和工作獎勵。

二是查清商品房“爛尾”項目基本情況。通過司法途徑追討被挪用的商品房預售資金，追究不配合化解“爛尾”項目房企法定代表人或實控人的民事、刑事責任。

三是研判商品房“爛尾”項目的物權情況。將未售或未限制的資產及時納入限制，并對已備案的商品房購房人物權給予法律保護，對未售但已通過司法查封或其他措施限制的，應確認其物權利不包括工程建設費用，并通知權利人承擔建設費用。

四是接管“爛尾”項目后，實行閉環管理，以竣工交付為目標，建立專門監管資金賬戶，不過多深入企業債務。

五是選擇國企或優質房企作為代建企業，多方籌措資金，按原房企承諾的建設標準完成項目建設。

六是商品房“爛尾”項目在處理過程中應特事特辦。