《民法典》視野下土地經營權性質辨析

徐鵬飛

〔摘要〕 對于土地經營權的性質，現行法律在立法上尚未明確，學界持有“物權說”“債權說”“二元說”等觀點，這些觀點均有其合理性。但是考慮到土地經營權的賦權既要遵循土地權利賦權的一般邏輯，兼顧土地的市場屬性、政治屬性、社會屬性，也要尊重“三權分置”體系下土地經營權市場屬性格外突出這一事實，在“三權分置”改革的大背景下，將《民法典》中的土地經營權定性為物權更為適宜，這樣有利于釋放“三權分置”的政策紅利，實現“放活土地經營權”的改革目的。

〔關鍵詞〕 《民法典》；土地經營權；土地承包經營權；“三權分置”

〔中圖分類號〕D923.2〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2023）03-0078-05

順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿，將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行（以下簡稱“三權分置”），著力推進農業現代化，是繼家庭聯產承包責任制后農村土地制度改革的又一重大制度創新。2018年修訂的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）創設了土地經營權這一新的權利類型，實現了“三權分置”的立法表達，但法律、司法解釋及其他規范性文件均未就土地經營權的權利性質給出明確答案。對于土地經營權是否屬于物權，學界眾說紛紜、莫衷一是。2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）物權編繼續對土地經營權進行了規定，相關法條基本沿用了《農村土地承包法》的內容。但值得注意的是，《民法典》將土地經營權的相關條款設置在“土地承包經營權”章節之下，與《農村土地承包法》將土地經營權與土地承包經營權均作為獨立章節的立法體例存在差異，這對土地經營權性質的界定可能產生實質性影響。因此在《民法典》視野下，有必要對土地經營權的性質進行審視和辨析。

一、土地經營權的設立

（一）基于土地承包經營權流轉而設立土地經營權

《民法典》第339條規定：土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。據此，基于土地承包經營權流轉而設立的土地經營權，又可細分為下列三種：

第一，通過出租設立土地經營權?！睹穹ǖ洹返?39條表述為“出租”，《農村土地承包法》第36條表述為“出租（轉包）”。出租和轉包的內涵其實相差不大，二者的主要區別在于出租的對象可以是任何市場主體，而轉包的對象限于同一集體經濟組織的其他農戶。從這一意義上而言，轉包實際上是出租的下位概念，是一種特別形式的出租?！睹穹ǖ洹穭h去了轉包的表述，也反映出立法者認為民法意義上的出租包含了轉包，沒有必要單獨列出轉包。作為一種新型權利，土地經營權及其流轉既有部分物權特征，也有一些債權特征〔1〕。一方面，權利人在土地承包經營權之上為自己設立土地經營權，進而通過出租、入股等方式流轉，符合用益物權的結構特征。另一方面，土地經營權依據合同設立，無需登記，與不動產物權的設立和變動需要登記的基本原則有異，具有債權的特征。

第二，通過入股設立土地經營權。2018年農業農村部等多部門聯合發布了《關于開展土地經營權入股發展農業產業化經營試點的指導意見》，給土地經營權的資本化與入股規則設計提供了重要的政策支撐。在“三權分置”改革前，承包地入股的對象、方式等不太明確，導致學界對入股能否設立土地經營權存在爭議。但在“三權分置”改革后，承包地入股必然引發土地經營權與土地承包權、所有權分置，并由入股對象所取得。同時，隨著政策和法律的完善，土地經營權入股正在由傳統的負擔債權式入股，逐步向變動物權式入股轉變：2006年頒布的《中華人民共和國農民專業合作社法》（以下簡稱《農民專業合作社法》）沒有關于入股的具體規定，實踐中權利人以土地承包經營權入股合作社時，僅提供承包地供合作社使用，土地承包經營權本身不能成為合作社的財產，合作社不能取得相應的物權，這是典型的負擔債權式入股。而2017年《農民專業合作社法》修訂后，明確了合作社成員可以用土地經營權作價出資，合作社可以據此取得土地經營權，該權利就從合作社成員手中流轉到了合作社手中，這就是變動物權式入股。雖然《民法典》及相關司法解釋暫未對入股方式、效果等進行具體規定，但是《農民專業合作社法》中關于入股的規定應當適用于對《民法典》中入股的解釋。

第三，通過其他流轉方式設立土地經營權。從已有法律規定來看，“其他方式”至少包括下列兩種：一是《民法典》第381條規定的抵押，相當于《農村土地承包法》第47條規定的向金融機構融資擔保，擔保物權自合同生效時設立，同時適用登記對抗規則。二是《農村土地承包法》第40條規定的代耕。實踐中，代耕是農民的一種自發行為，通常是在不改變承包關系的前提下，承包人將承包地委托給代耕人代為經營。承包人通常不向代耕人收取費用，因此代耕不是一種典型的交易行為。該條文規定，代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。主流觀點認為，代耕期限超過一年且簽訂了書面合同的，本質上無異于通過出租設立土地經營權，代耕不會引發土地承包經營權人變化的法律后果，也是流轉土地經營權的方式之一〔2〕。

（二）通過其他方式承包設立土地經營權

《民法典》第342條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，可以依法流轉土地經營權?？梢?，此類土地經營權直接由土地所有權派生而來。此類土地經營權經由法律的完善而逐步發展起來：2002年《農村土地承包法》根據權利取得方式的不同，對土地承包經營權作了以家庭承包方式和以其他方式承包而設立的劃分，對前者實行物權保護，對后者實行債權保護。隨后，2007年出臺的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）基本延續了該規定。相較于《農村土地承包法》，原《物權法》雖然宣示以其他方式承包設立的土地承包經營權為用益物權，但在立法內容上沒有作出不同于2002年《農村土地承包法》的規定。以家庭承包和其他方式承包而設立的承包經營權之間仍然存在差異，如前者不得抵押，后者則可以抵押。因此，立法者于2018年修正《農村土地承包法》時，顧及兩類權利功能定位的不同，將以其他方式承包農村土地而取得的權利明文規定為土地經營權。

二、土地經營權的性質之爭及其理由

（一）“物權說”及其理由

“物權說”認為土地經營權屬于物權，主要理由如下：第一，《民法典》確立了物權和債權相區分的權利體系，土地經營權的相關條文被編纂在物權編，應當屬于物權。第二，將土地經營權界定為物權，可以賦予該權利穩定性和對抗性，更有利于促進權利的流轉和抵押，更能夠實現“三權分置”改革的適度規模經營和發展現代農業目的。第三，《民法典》部分條文的規定，體現了該權利的物權性質，例如允許在土地經營權之上設立抵押權、五年以上的土地經營權具有登記對抗效力等。

“物權說”的提倡者中，有的主張土地經營權是權利用益物權。因為土地經營權并不包含于土地承包經營權之中，土地經營權的設立應當“以土地承包經營權為客體”〔3〕，所以土地經營權在性質上為權利用益物權。有的主張土地經營權是從土地承包經營權中分離產生的新的用益物權，應當屬于一般用益物權〔4〕。

（二）“債權說”及其理由

“債權說”認為土地經營權屬于債權，主要理由如下：第一，土地經營權系土地承包經營權經出租、入股等方式流轉而設立，出租是一種債權性的處分方式；因入股形成的土地經營權未改變原承包經營關系，更不具有物權屬性。第二，就以其他方式承包設立的土地經營權而言，發包、承包雙方有的只是合同關系，即便將長期的承包關系定性為債權，現行法律也能提供充分的權利保護〔5〕。第三，土地經營權登記和期限規定的多樣性，側面證成了完全可以通過租賃權的物權化實現對土地經營權的保護，而無需將其界定為用益物權。

“債權說”的提倡者還對“物權說”的部分理由進行了質疑和反駁，主要內容如下：其一，以承包地出租不適用租賃合同的規定來證成土地經營權物權說的解釋路徑，會與民法體系產生嚴重沖突。其二，土地經營權的用益物權化，使其具有“準所有權”的地位，存在架空集體土地所有權、虛化土地承包經營權用益物權屬性的風險〔6〕。其三，土地經營權的次級用益物權化，容易引發權利沖突導致行權困難〔7〕。

（三）“二元說”及其理由

“二元說”認為土地經營權既有物權性質，也有債權性質，主要理由如下：第一，依據流轉期限的長短，《民法典》對土地經營權的登記問題進行了二元劃分，即流轉期限五年以上的適用登記對抗規則，五年以下的無需登記，《民法典》進行這樣的劃分，充分體現了土地經營權的二元屬性。第二，以出租方式設立的土地經營權屬于債權，以抵押、入股等方式設立的屬于物權。第三，土地經營權表現為多種形態，其屬性并非一致〔8〕。第四，土地經營權的權利人既可以自己享有經營權，也可以將經營權授予第三人，其系外延不確定的財產權，既非全部的物權，也非全部的債權〔9〕。

三、土地經營權的賦權邏輯

學界對土地經營權的性質問題進行了充分的解釋和探討，若繼續從現有法律規定出發進行邏輯推演，很難就這一問題得出新的答案。因此，筆者從土地經營權賦權的邏輯出發，為土地經營權性質的界定提供新的研究視角。

（一）土地權利賦權的一般邏輯

土地作為人類賴以生存的最基本的生產資料具有多重屬性，構成了土地權利賦權的重要考量因素：第一，土地具有鮮明的市場屬性。它既是財產，也是重要的生產要素，立法者必須確認土地的權屬，同時面向市場需求規定各類土地權利。一旦土地權利得到界定，理性的權利人將充分開發和利用土地，尋求未來的最大價值回報。第二，土地具有政治屬性。在歷史上，土地分配問題通常是發動革命的起因；在當代社會，土地所有權實行公有制抑或私有制，也是不同政治經濟體制之間的重要區分因素。第三，土地具有社會屬性。土地為人類之間的社會交往與行動等提供了空間基礎，使得土地具有強烈的社會屬性。

（二）土地經營權的賦權邏輯

“三權分置”的農村土地權利體系中，只有土地經營權還具有市場屬性，而土地承包經營權不再具有流轉性。土地經營權定性為物權還是債權，在法律效果方面會存在一定差異，主要表現在以下幾個方面：

第一，權利的支配性。物權具有支配性，可以直接支配標的物；債權則是請求權，只有在債務人履行義務的情況下才能實現。但鑒于土地經營權的權利內容是使用他人的土地，一方面，即便將土地經營權定性為債權，在出租、入股等合同客觀上得以履行的情況下，權利人仍然可以占有土地，因此物權、債權區分不影響土地經營權的實際取得。另一方面，權利人占有土地后，有權使用土地并取得收益，這相當于對物的支配，因此物權、債權區分實質上并不影響土地經營權人對土地的支配。

第二，權利的排他性和優先性。根據民法理論，物權具有絕對性、排他性和一定的優先性；債權則具有相對性、平等性，不具有排他性。據此，若定性為物權，土地經營權一旦設立即排斥后續設立的同種權利；若定性為債權則不存在該問題。但從《民法典》的規定來看，這樣的差異不太明顯：一方面，即便定性為物權，由于期限五年以下的土地經營權無需登記，所以難以根據權利設立的時間在先來對抗設立在后的同種權利，更無法對抗設立在后的已經登記的權利（期限五年以上）。另一方面，即便定性為債權，五年以上的土地經營權登記后同樣具有對抗效力，與物權定性的效果并無實質差異。

第三，權利的存續期限。若定性為物權，通過土地承包經營權流轉形成的土地經營權期限，不得超出土地承包經營權剩余的存續期限；通過其他方式設立的土地經營權期限，可由發包、承包雙方自行約定，法律并無明確限制。若定性為債權，權利期限則受到《民法典》合同編第705條的限制，最長不超過20年。因此，物權、債權區分對土地經營權的存續期限存在實質性影響。

第四，土地被征收情況下的補償。在土地被征收的情況下，若土地經營權定性為物權，則可依據《民法典》第327條獲得相應補償。若定性為債權，土地被征收時的補償資格則存在爭議?！睹穹ǖ洹肺匆幎ㄟ@一問題，《農村土地承包法》第40條僅規定流轉合同雙方可以約定補償費的歸屬問題。根據《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條第2款，土地經營權人作為青苗的實際投入人、地上附著物所有人，可以獲得青苗補償費和地上附著物補償費，但對于土地經營權這一債權本身能否獲得補償存在爭議。可見，物權、債權區分對土地經營權的補償資格有實質影響。

第五，權利的融資擔保方式。作為財產權，土地經營權當然可以成為擔保權的客體?！掇r村土地承包法》回避了該問題，《民法典》認可了土地經營權的抵押。從學理解釋而言，若定性為債權，根據物權法定原則，只能設定權利質押，但因設定擔保后并不影響權利人對土地的占有、使用和收益，且其為土地權利，似乎又可設定抵押。若定性為物權，當然可以設定抵押。但不論抵押抑或權利質押，擔保權人均享有優先受償權，不存在實質差異。因此，物權、債權區分對土地經營權的融資擔保方式沒有實質性影響。

綜上所述，由于土地經營權權利內容的特殊性，對其進行物權、債權區分，在法律效果上的主要差異只體現在權利存續期限和被征收時的補償資格兩方面，這有別于物權、債權的一般差異，也決定了土地經營權這一新型權利的賦權邏輯有別于傳統的、普通的財產權。

四、土地經營權的物權性質及其證成

從學界爭議及上文所述賦權邏輯來看，對土地經營權不論定性為物權還是債權均能給出相當的理由，也均有其合理性。但筆者認為，在“三權分置”改革的大背景下，為實現“落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權”的目的，將《民法典》中的土地經營權定性為物權更為適宜，主要理由如下：

（一）有利于釋放“三權分置”的政策紅利

由于我國的政治經濟體制及農村社會治理模式，土地承包經營權的社會屬性和政治屬性得到凸顯。一方面，土地承包經營權長期以來承載了保障數億農民基本生存的功能。即便是在當下，受制于國家財政能力及城鄉社會保障模式的二元結構，土地承包經營權仍然要承擔至少是分擔廣大農民的社會保障任務，這就塑造了該權利的強烈社會屬性。另一方面，長期以來土地承包經營制度對于國家治理農村社會被證明行之有效，承擔著夯實農業基礎、維護農村穩定的重要政治功能，這就塑造了土地承包經營權的政治屬性。有鑒于此，“三權分置”改革進一步強調土地承包經營權的穩定性，以確保其承載的制度功能得以實現。

《民法典》通過之前，相關法律及司法解釋已經明確認可了土地承包經營權的租賃權能。若將土地經營權定性為債權，則土地經營權寫入《民法典》的意義較為有限：一是將以往可通過租賃、入股等方式流通的土地權利統一命名為土地經營權，并塑造成純粹的財產權利，實現具有身份性質的權利和市場化的權利之間的區分，這對于厘清農村土地權利法律概念而言具有一定意義，但對于推進“三權分置”改革而言，實質意義甚微。二是賦予期限較長的土地經營權登記對抗效力，有利于加強權利保護，但法律及司法解釋也可通過賦予租賃權登記能力來達到此目的，無需單獨創設土地經營權。此外，債權定性可能導致土地經營權對承包權人產生高度依賴性，同時陷入權利的短期性和不穩定性窠臼。土地經營權一旦具有高度依賴性和不穩定性，勢必不利于促進土地經營權的流轉，不利于實現適度規模經營和發展現代農業的“三權分置”改革目的。

（二）有利于實現“放活土地經營權”的改革目的

將土地經營權定性為物權，權利人具有獨立的轉讓、抵押權，無需依賴土地承包人，與債權定性相比將得到更大力度的法律保護，可以降低權利人為了實現權益而投入的各方面成本，進而促使權利人集中成本投入生產經營活動。更大力度的法律保護，還能有效減少村民等其他利益相關人對土地開發經營的干預，以及地方政府的權力尋租空間，更能讓土地經營權人對其投資經營活動形成長期、穩定的產權期待。正如有學者所言，“無恒產者無恒心，現代農業的發展需要對土地進行大量且長期的投資，土地經營者只有具備長期且有保障的土地權利，才會有此等投資的積極性”〔10〕。土地經營權的長期性、穩定性，讓投資人更敢于投入高額成本用于土地開發和改良等，更愿意放棄眼前利益而放眼于長期利益。這些因素，對于農村土地的可持續性使用、發展現代農業和加強生態保護而言，均具有非常重要的意義，也能更好實現“國家鼓勵增加對土地的投入”的政策目標。綜上，物權定性更有利于土地經營權的設立和流轉，加強對權利的保護，給投資人正向激勵，進而實現“放活土地經營權”的改革目的。

（三）“物權說”面臨的障礙可以克服

首先，關于“物權說”是否違反“一物一權”原則的問題，有觀點認為，若同一土地上的承包權、經營權均為用益物權，則違反了“一物一權”原則，兩權不能共存于同一土地。實際上，兩權在同一土地上并存并不違反“一物一權”原則，因為在“三權分置”體系下，承包權人不再享有對土地的占有、使用和直接收益權利，這些權利由土地經營權人享有，兩權不存在直接沖突，不是內容相同、無法并存的權利。

其次，關于“物權說”是否架空、虛化土地承包經營權的問題，在物權定性之下，土地經營權可以抵押、再流轉，這些權能是承包權所不享有的，因此有觀點質疑被派生權利的權能大于原權利，導致承包權被虛化、架空，但是該問題能夠得到合理解釋：如前所述，土地承包經營權的政治屬性和社會屬性較為突出，“穩定農戶承包權”是改革目標，因此承包權的流轉必須受到限制。相比之下，土地經營權的市場屬性較為突出，讓其具有流轉性，是基于平衡公法管制與私法自治之間的技術性考量，更能實現政策目的。

農村土地權利如何配置，既是影響市場經濟發展的關鍵變量，更是關乎國家穩定、社會治理的政治、社會與政策變量?！叭龣喾种谩备母?，一方面通過落實所有權、穩定承包權，來夯實農村土地權利所承載的社會治理與政治穩定等功能，另一方面通過放活經營權來提升農村土地的利用效率與產能收益。在農村土地所有權與承包經營權“兩權分置”體系已經成熟的情況下，“三權分置”立法表達的關鍵因素則在于土地經營權這一新型權利的設計與配置，《民法典》理所應當承擔這一任務。土地經營權弱化了農村土地固有的政治性、身份性，是純粹的財產權。而財產權的成立越便利、效力越強，其吸引力就越大，越容易被激活。有鑒于此，結合土地經營權的賦權邏輯、承載的制度功能及在“三權分置”體系中的定位，筆者認為將《民法典》中的土地經營權定性為物權更為適宜。

〔參 考 文 獻〕

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責任編輯 梁華林