法律行為規范對身份行為的有限適用

關鍵詞：身份行為;法律行為;事物本質;法律適用;意思自治

中圖分類號：DF51 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.01.03 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

法律行為制度為民法總則之核心，亦是提取公因式抽象立法之精髓。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）總則編設專章規定法律行為。法律行為規范能否適用于身份行為是民法學者和實務工作者面臨的一項難題。伴隨著家庭法中意思自治空間的擴大以及相關法律行為的種類增加，對這一問題的探討變得愈發重要。關于總則規范是否適用于家庭關系的爭議亦多聚焦于此。在我國法律語境下，這一問題尤為明顯，主要是由《民法典》婚姻家庭編法源供給相對不足所致。相比于其他分編，婚姻家庭編沿用了“宜粗不宜細”的抽象立法風格①，條文數量較少。因此，實踐中法官對于總則編中法律行為規范的依賴程度較高。

本文探討法律行為規范適用的前提是，家庭法未對身份行為進行特別規定。如果家庭法已作了特別規定，那么根據特別法優先于一般法的原則，總則規范并無適用空間。此外，如果總則規范或者家庭法規范已經明確排除總則法律行為規范的適用，那么總則法律行為規范亦無適用空間。

本文要解決的核心問題是，當總則或者家庭法并未對總則法律行為規范的適用進行明確排除時，是否應當適用。該問題可細分為兩種情形：其一，總則法律行為規范排除適用但書包含了“性質”這樣的不確定性概念，需要重點分析身份行為是否在性質上具有特殊性。其二，總則法律行為規范未包含排除適用但書時，是否同樣可以排除適用。后一情形可再細分為兩種類型：一種是指能通過對家庭法身份行為規范進行體系解釋來排除總則法律行為規范的適用，例如后文詳述的可撤銷婚姻事由;另外一種是指無法通過對家庭法身份行為規范進行解釋得出是否適用的結論，此時需要總體考察身份行為的本質，這也是本文所欲解決的重難點問題。

既有文獻多從宏觀角度總體性探討身份行為是否應當適用總則法律行為規范①，欠缺對《民法典》實施后總則法律行為具體規范適用的細致分析。總體判斷當然有其意義，但無法呈現具體規范適用的全貌。本文將結合《民法典》總則編的具體規范和具體案型，剖析身份行為適用法律行為規范的具體限度。

一、身份行為的類型區分與適用模式

（一）或有或無模式的弊端

目前，有觀點主張總則的規定主要適用于與財產有關的行為，不能直接適用于身份行為。② 排除適用立場或多或少受到身份行為事實先在性理論的影響。③ 雖然家庭法的內在體系具有特殊性，但是概括否定總則對于身份行為的適用并不可取。“如果不適用法律行為規范，又沒有明確的身份行為概念及規則來承接，只是強調身份行為的獨特性，會使問題的解決更為模糊。”④身份行為的構造仍然存在于法律行為的框架之下，在法律行為規范之外另設與之平行的身份行為規則，在技術上并不具有優勢，也不利于在家庭法領域弘揚意思自治。⑤ 承認身份行為屬于法律行為，從根本上反映了意思自治原則和人文主義思想。⑥ 在家庭法領域私人自治日益擴張的背景下，糾紛愈發增多。在家庭法的規定十分有限時，完全排除總則法律行為規范的適用，可能會導致相關領域的意思自治被架空。

相反的觀點認為除非家庭法有特殊規定，否則可以適用總則法律行為規范。⑦ 易言之，總則法律行為規范原則上應當適用，無需額外論證為何適用。從我國實定法來看，《民法典》未就身份行為的成立、效力等一般性問題另行規定，總則法律行為規范存在直接適用的空間。此外，結合《民法典》第2 條對調整對象的規定以及第133 條對于民事法律行為的界定可知，通過意思表示可設立、變更、終止的民事法律關系并不局限于財產關系。因此，否定民事法律行為包含身份行為的觀點與現行法規定不符。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（法釋〔2022〕6 號，以下簡稱《總則編解釋》）第1 條第1 款對此進行了確認，身份關系與其他民事關系一樣，在分則缺少特別規定時，應適用總則的規定，除非根據其性質不能適用。但是將身份行為與財產行為作同等評價的做法亦不可取。一體化適用模式隱含了法官無需就為何適用總則法律行為規范進行論證的預設，其會引導法官適用總則規范，創造有利于總則法律行為規范適用的環境。此種導向雖然符合體系和諧要求，但會削弱家庭法內在體系的相對獨立性。① 如果說承認身份行為屬于法律行為是實現意思自治的必然要求，那么限制對法律行為規范的適用則是維持家庭法內在體系相對獨立性的必然要求。

（二） 適用模式的總體區分

既然一體化適用模式存在弊端，就有必要進行類型區分，即對《總則編解釋》第1 條第1 款進行限縮解釋。如上所述，適用模式的差異造成法官論證負擔的不同，限縮解釋的目的就是要在特定情形下加重法官的論證負擔，以維護家庭法內在體系的相對獨立性。在此，需要首先考慮是否存在立法者的明確指引。這種指引表現為家庭法中的引致規范，如《民法典》第1113 條。引致規范的設置表明立法者有意引導法官適用相應的總則法律行為規范。此時法官如需排除適用，則需要承擔比“原則適用，例外排除”模式下更重的論證負擔。

如果立法者并未設置引致規范，那么考慮到總則法律行為規范是抽象財產行為的產物，應在適用模式上對純粹身份行為和身份財產行為作進一步區分。對身份財產行為采“原則適用，例外排除”模式，而對純粹身份行為采“原則排除，例外適用”模式②，兩種模式下法官的論證負擔相差甚遠。

狹義上的身份行為僅指純粹身份行為，指的是“涉及人本身的行為，尤其是對人身狀態加以形塑的行為”，具有“強烈的效力，并且從法律安定性和法律清晰性出發”，它們“大多受特別規則的調整”。③ 由于身份法律關系種類法定，身份行為的種類也是有限的。它們或是產生身份法律關系的行為，如結婚、收養;或是在法定意思自治空間內修改排除默示規則適用的行為，如夫妻財產制約定;或是消滅身份法律關系的行為，如離婚、解除收養。如前所述，當事人建立起身份法律關系之后，其人格并未消失，當然可以實施身份行為之外的其他法律行為。判斷某項法律行為是否為身份行為，關鍵在于該項行為是否以特定的身份關系為依托，或者有效的身份關系是否是該法律行為的成立要件。例如，夫妻間簽訂的贈與合同不以特定的身份關系為要件，不具有身份性，不屬于身份行為。

在識別出某項法律行為屬于身份行為的基礎上，根據該法律行為的內容確定其為純粹身份行為還是身份財產行為。例如，離婚意思表示本身屬于純粹身份行為，但離婚協議所含的財產分割條款則屬于身份財產行為。當我們使用離婚協議這一概念時，其既可能包含純粹身份內容，也可能包含身份財產內容，故不能徑直說離婚協議是純粹身份協議。但當我們使用結婚這一概念時，雖然婚姻的效果包含了財產性內容，但通常將其界定為純粹身份行為。這主要是因為結婚本身并不以財產為標的，與直接涉及財產的行為存在明顯差異。

需要注意的是，根據上述標準進行的適用模式區分只是對總則法律行為規范適用可能性的描述，并不意味著法官可以直接依據該抽象模式表述，拋開法律行為所涉具體規范，徑直作出是否適用的判斷。因此，無論是否存在引致規范，也無論身份行為的性質是身份財產行為還是純粹身份行為，均需要考慮行為性質與規范目的。

二、法律行為成立規范對身份行為的適用

（一）法律行為成立一般規范的適用

《民法典》第134 條關于法律行為成立的規定，對于純粹身份行為與身份財產行為而言均有適用的空間。然而，無論是結婚還是收養，法律均沒有明確規定成立問題。雖然《民法典》第1105 條規定了收養關系的成立，但法律關系的成立不等同于法律行為的成立。成立規定付之闕如，引發了關于結婚和收養是否存在不成立狀態的爭論。事實上，如果承認結婚和收養需要通過意思表示來實現，那么便無法避開法律行為是否成立的問題。易言之，不可能避開法律行為成立問題而直接判斷法律行為的效力。即使欠缺家庭法的明確規定，身份行為是否成立仍然是前置性問題。法律行為是否成立的判斷對于解決冒名結婚、冒名離婚等問題至關重要，由于被冒名人并未作出意思表示，作為雙方法律行為的結婚、離婚當然不能成立。① 在家庭法上，身份行為主要體現為雙方法律行為，即基于雙方意思表示一致而成立，例如結婚、收養、夫妻財產制約定等。

《民法典》第135 條有關民事法律行為形式的規定對于身份行為亦具有重要意義。“之所以為身份行為設置形式強制，主要是因為這些行為對當事人至關重要，并且可能涉及公共利益和第三人利益。”②例如，《民法典》第1065 條規定，夫妻財產制約定需采書面形式;《民法典》第1076 條亦規定，離婚協議需采書面形式。這些書面形式的強制要求主要具有證據和提醒功能，同時還有一定的公示功能。存在爭議的是，登記本身是否是意思表示的形式。毫無疑問，登記是收養和結婚的要件，同時也是協議離婚、協議解除收養關系的要件，但是構成要件并不等同于法律行為的形式。從《民法典》第1049 條的表述來看，要求結婚的男女雙方應當親自到婚姻登記機關申請結婚登記。結合《婚姻登記工作規范》第36 條的規定不難發現，結婚意思表示的作出必須采用特定的形式，即在婚姻登記機關作出結婚的意思表示。如果雙方在登記程序中未按照規定作出自愿結婚的聲明，婚姻就不成立。③ 但是，婚姻登記程序瑕疵并不當然意味著當事人所作意思表示的形式存在瑕疵。其關鍵在于當事人是否以該形式作出意思表示，而不在于婚姻登記機關審核登記程序出現瑕疵或者當事人提供的材料存在瑕疵。① 結婚登記作為一種特殊的意思表示形式，即使婚姻登記機關記載錯誤，也不影響其效力。據此邏輯，應承認冒用他人名義所作結婚意思表示的效力。② 此種情況下，即使結婚登記被撤銷，也并不能由此認為結婚行為不成立。質言之，“登記本身并非身份行為的必備構成要素。”③

主流觀點認為，除法律另有規定外，不符合形式要求的法律行為不成立。④ 對于結婚而言，如果當事人未以該形式作出意思表示，則婚姻不成立。《最高人民法院行政審判庭關于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關問題的答復》容易讓人誤以為，只要當事人有結婚的真實意思表示，即使未到場作出意思表示，亦不影響婚姻的成立。⑤ 然而，該條規定針對的是結婚登記的表示行為而非結婚意思表示本身，其屬于行政法上的表示行為，不能據此認定結婚行為成立，否則親自到場作意思表示的形式強制目的將面臨落空風險。此外，該答復針對的是第三人提起撤銷婚姻登記的情形，之所以作此規定，是為了限制第三人對婚姻登記的撤銷。

不過，考慮到維護婚姻穩定性的現實需求，可以在一定程度上承認結婚意思表示形式瑕疵的補正。這種補正與《民法典》第490 條第2 款類似，即通過實際履行婚姻義務來進行補正。實踐中有法院將雙方實際婚姻生活作為考量因素，承認此種情形下的結婚意思表示形式瑕疵被補正，婚姻成立。⑥ 然而，過于寬泛的形式瑕疵補正認定，可能會消解形式強制的規范意義，并不可取。⑦ 因此，除了以夫妻名義共同生活的事實外，還應包括存在登記以及當事人對于登記知情沉默兩項要件。

對于協議離婚行為而言，應與結婚作同等評價。易言之，雙方當事人同樣需要根據《民法典》第1076 條的規定，到婚姻登記機關作出離婚的意思表示，未按照規定作出意思表示的，離婚行為不成立。應當區別離婚行為和以離婚為條件的財產分割及債務處理協議。如果當事人在辦理離婚登記之前就達成了同意離婚的協議，該協議因不符合形式要求而不成立。與此相對，如果當事人在辦理離婚登記之前達成了以協議離婚或者人民法院調解離婚為條件的財產分割和債務處理協議，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋〔2020〕22 號，以下簡稱《婚姻家庭編解釋（一）》）第69 條的規定，該協議因條件未成就而沒有生效。

對于收養而言，根據《民法典》第1105 條第1 款的規定，收養關系自登記之日起成立。與結婚相同，收養亦屬于要式法律行為。在未按照法律規定的形式作出收養的意思表示之前，收養行為不成立。① 與結婚相同，不能以冒名收養為由，否定冒名人與被收養人之間的收養關系。對于收養解除而言，根據《民法典》第1114 條的規定，收養的協議解除應當辦理登記。該條規定并未闡明未登記收養解除行為的效力。有觀點認為此種情形下收養解除行為無效。② 實際上，應對收養和解除收養行為進行同一性評價，在法律欠缺明確無效規定的情況下，應認定后者不成立。

《民法典》第136 條關于法律行為生效的規定在身份行為領域同樣具有適用空間。就該條第1款規定的成立和生效規則而言，需要區分純粹身份行為和身份財產行為。對于前者，法律不允許附條件或者期限，其成立的同時即生效。在補辦結婚登記的情形中，根據《婚姻家庭編解釋（一）》第6條的規定，婚姻效力從雙方均符合結婚登記的實質要件時起算。該條規定并沒有破壞婚姻成立即生效的規則，只不過法律基于特殊的法政策考量，尊重既成的共同生活事實，賦予補辦登記以溯及力。在補辦登記之前，婚姻既不成立，也不生效，補辦結婚登記使得婚姻溯及成立并生效。對于后者，原則上允許附條件或者期限（例如《婚姻家庭編解釋（一）》第69 條第1 款），行為的成立和生效可能并不同步。該條第2 款實際上涉及已經生效民事法律行為的約束力。欠缺法律約束力的行為不是民事法律行為，被排除在法秩序之外。例如，婚內忠誠協議即不屬于法律行為，不具有法律約束力。③ 《民法典》婚姻家庭編及配套司法解釋多次使用了“具有法律約束力”的表述。例如，《民法典》第1065 條第2 款規定，夫妻財產制約定對雙方具有法律約束力;《婚姻家庭編解釋（一）》第69條第2 款載明，離婚協議中關于財產及債務處理的條款，對男女雙方具有法律約束力。

（二）意思表示規范的適用

如前所述，由于身份行為同樣以意思表示為要素，故《民法典》中的意思表示規范存在直接適用的可能，以下分述之：

其一，《民法典》第137 條關于有相對人意思表示的生效規定在身份行為中存在適用空間。典型的身份行為，無論是純粹身份行為還是身份財產行為，所含意思表示均屬于有相對人的意思表示。如上所述，在結婚、協議離婚、收養、解除收養等情形中作出意思表示的相對人及受領人并非登記機關，而是意欲產生或者消滅身份關系的當事人。登記機關作為官方機構參與法律行為，但其并非意思表示的相對人和受領人。這類意思表示原則上應認定為以對話方式作出的意思表示，在場的相對人知道時即刻發生效力。其他身份行為中的意思表示，則可能以對話形式作出，也可能以非對話形式作出。如果意思表示存在書面形式的強制要求，則通常以非對話方式作出。

其二，《民法典》第140 條關于意思表示形式的規定在身份行為中同樣存在適用空間。由于身份行為涉及身份關系的產生、變更或者消滅，對當事人影響較大，原則上所涉意思表示只能以明示的方式作出。對于身份財產行為而言，可以在一定程度上承認默示意思表示。身份財產行為同樣需要遵循“單純沉默在法律有規定、當事人有約定或者有交易習慣時才能被承認”的規則，否則將嚴重妨礙意思自治。例如，夫妻雙方未在離婚協議中分割某項財產，不能以此推定該財產即歸控制方所有。①

其三，《民法典》第141 條關于意思表示撤回的規定在身份行為領域亦有適用空間。有觀點指出，“《民法典》第141 條關于意思表示只能在生效前撤回、生效后的意思表示因具有拘束力而無法被撤回的規定可適用于財產領域是無疑問的，卻無法適用于人格領域”，理由在于，“與財產領域有所不同，人格領域具有高度敏感性……人格領域的自主和自我決定若受限制，則人之自主和自我決定將無處安放”。② 如前所述，身份行為以意思表示的方式實施，與人格權法上的行為同屬于人身行為，其往往涉及人格利益，能否同樣排除《民法典》第141 條的適用仍有疑問。結婚、收養等純粹身份行為，關涉當事人之人身狀態，其法益價值位階不低于人格權法上的同意行為。如前所述，此等行為需在婚姻登記機關前作出意思表示且該意思表示即時生效，似乎不存在撤回的空間。實際上，此種情況并無突破意思表示撤回規則的必要，完全可以準用《民法典》第476 條和第477 條的規定，準許撤銷結婚或者收養的意思表示。只不過此等意思表示包含自我涉及的人格要素（如婚姻自主權），即使當事人明示不得撤銷，或者對方有理由相信不可撤銷且為此做了準備，亦可以撤銷。當事人所作撤銷的意思表示屬于以對話方式作出的意思表示，應當在另外一方當事人作出承諾前使其知曉。對于身份財產行為，應完全適用《民法典》第141 條的規定。

其四，身份行為所含意思表示同樣存在應如何解釋的問題，《民法典》第142 條在該領域意義重大。如前所述，身份行為所含意思表示均屬于有相對人的意思表示，其解釋自應適用《民法典》第142 條第1 款的規定，通過文義解釋、體系解釋、目的解釋、習慣和誠信解釋等方式，確定其含義。對于有相對人的意思表示，解釋之基準應當是客觀的表示價值，此為平衡當事人間的利益及合理分配風險所必需。當然，意思表示的解釋不同于法律的解釋，當事人作出的意思表示所含“詞語的客觀含義總是僅僅對特別的人際圈有效，解釋不是去探尋某個抽象的詞語含義……解釋需要追問的是，何種含義才是表意人必須視為其相對人可理解的含義，何種含義才是著眼于具體情況而能夠被歸責于表意人的含義”。③ 在家庭關系領域，對意思表示的解釋應關注家庭這一特定人際圈。由于結婚、收養、協議離婚、協議解除收養等行為需要官方登記機關參與，對于所涉純粹身份性意思表示通常并無疑義。對于身份財產行為，如離婚財產分割協議，當事人所使用的詞句往往存在疑義，需要法官對當事人在協議中所作約定進行闡釋性解釋。例如，在“王某甲訴王某乙離婚后財產糾紛案”中，雙方在離婚協議中約定“離婚后男方承擔女方房子問題”，法院認為，該意思表示屬于有相對人的意思表示，應當從文義出發，結合女方居住且未提主張的事實，將“承擔”解釋為“免費提供房屋給其居住，而非購買”。④ 又如在“李某訴劉某離婚后財產糾紛案”中，雙方在離婚協議中約定“（兩個女兒）均由男方撫養，隨女方生活，由男方向女方支付所有費用總計40 萬元整”，法院認為，應當從文義解釋出發，結合上下文進行解釋，確定40 萬元并非單獨約定款項。① 實踐中，亦有法院采用歷史解釋方法，將不具有約束力的以離婚為條件的財產分割協議作為離婚協議的解釋素材。② 不難發現，在身份財產行為領域，法院采用的意思表示解釋方法與財產行為領域并無差異。

由于身份行為往往具有強烈的要式性，在進行意思表示解釋時常面臨能否以載體之外的素材作為解釋依據的問題。例如，夫妻財產制約定或者離婚財產分割協議均存在書面形式的要求，如果當事人在此之外存在一些非書面形式的約定，這些約定能否作為解釋依據。在對遺囑進行解釋時，應遵循暗示說，不能通過解釋“得出一項遺囑中未有最低限度暗示的死因處分”，這是“出于法的安定性考慮，法律對于法律行為形式的規定必須得到遵守”。③ 在遺囑人已經死亡的情況下，堅持暗示說十分必要。對比而言，對于要式身份行為的解釋應當采取寬松立場，如果書面形式強制要求所發揮的警示和說明功能在具體情形中并無必要，則不需要局限于書面協議的暗示。

實踐中，當事人實施的身份行為也可能存在漏洞，需要進行補充解釋。當然，《民法典》婚姻家庭編規定的任意性規范本身即具有優先性。除此之外，法官亦可根據其性質參照適用《民法典》合同編的任意性規定。在“蘭某某訴張某離婚后財產糾紛案”中，雙方在離婚協議中約定“男女雙方離婚后，男方自愿出資將女方分得的上述房屋重新裝修”，但并未就裝修標準及金額達成合意。法院認為，應根據《民法典》第142 條并參照合同編關于合同內容沒有約定或者約定不明時的處理規則，以當地一般房屋的基礎裝修作為標準，確定具體費用。④ 不過，此處存有疑問的是，參照適用合同編的任意性規范是否同樣應當優先于補充解釋。任意性規范優先于補充解釋的實質理由在于，任意性規范隱含了立法者為當事人設置的利益格局。《民法典》第464 條第2 款雖系概括準用，但亦反映了立法者針對身份關系協議向合同編進行法源擴展的傾向。如果論證了待決案件中所涉身份協議的性質與合同的相似性，則應優先參照適用合同編通則的任意性規范。與直接適用情形不同，合同編規定的任意性規范并不當然具有優先地位，其優先地位依賴于性質相似性論證。

對于身份行為的補充解釋需要慎重。純粹身份行為本身并不存在補充解釋的空間。相較于財產行為，身份財產行為的個別化程度更高，其并非完全是當事人經濟利益權衡的結果。對于財產行為而言，“補充解釋不能將‘愚蠢’或‘不公正’的合同變為‘理智’或者‘公正’的合同”。⑤ 對于身份財產行為而言，更是如此。當事人實施身份行為，通常不是理性考量的結果。這也是法院強化對身份協議審查的重要原因。此外，在諸如離婚協議之類的身份行為中，當事人的安排往往具有整體性，包含了復雜的動機。交易習慣在對身份財產行為進行補充解釋時也難以發揮作用。基于這些原因，法官對當事人實施行為時所作意思表示進行解釋存在困難。

三、法律行為效力規范對身份行為的適用

（一）對純粹身份行為的區分適用

民事法律行為的效力一節所涉規范是身份行為適用總則法律行為規范的重難點領域。前述純粹身份行為和身份財產行為的區分在此具有重要意義。純粹身份行為具有較強的特殊性，總體上排斥總則效力瑕疵規范的適用。

就結婚而言，囿于《婚姻家庭編解釋（一）》第17 條的規定，婚姻無效事由處于封閉狀態，總則關于法律行為無效的規定無任何適用空間。其一，即使當事人一方或者雙方屬于無民事行為能力人，也不能適用《民法典》第144 條的規定確認婚姻無效。其二，結婚行為不能代理，基于婚姻關系安定性的要求，不允許存在效力待定的婚姻，故《民法典》第145 條無適用空間。其三，即使當事人雙方意思表示不真實，屬于《民法典》第146 條規定的通謀虛偽表示，亦不能據此確認婚姻無效。其四，不能以違反《民法典》第1051 條規定之外的強制性規定或者以違背公序良俗為由，依據《民法典》第153 條確認婚姻無效。其五，即使當事人雙方惡意串通，以結婚的方式損害第三人利益，也不能適用《民法典》第154 條的規定確認婚姻無效。其六，《民法典》婚姻家庭編單獨規定了婚姻無效的特殊法律后果（《民法典》第1054 條），這些后果相對于總則關于法律行為無效后果的規定（《民法典》第155-157 條）具有特殊性。《民法典》第155 條的規定已被《民法典》第1054 條第1 款第1 句所涵蓋，無適用必要。由于結婚作為純粹身份行為不存在部分無效的問題，《民法典》第156 條無法適用。

就婚姻無效后的返還清算及損害賠償而言，《民法典》第1054 條以及《婚姻家庭編解釋（一）》第22條屬于特殊性規定，應當優先適用。在婚姻無效的情形下，對于同居期間根據夫妻共同財產制取得的財產，在當事人一方有證據證明為其所有時，另外一方應當予以返還①，此時仍存在適用《民法典》第157 條的空間。但基于婚姻無效所形成的同居關系的特殊性，當事人一方為雙方共同生活的開支具有自愿贈與性質，不能要求返還。此外，彩禮返還本身不屬于婚姻無效的法律后果，而是以結婚為目的的贈與合同未生效的后果，在婚姻被確認無效的情況下，應當視為雙方未辦理結婚登記手續，根據《婚姻家庭編解釋（一）》第5 條的規定進行返還。②對于收養而言，《民法典》第1113 條確立了引致規范，確認違反總則民事法律行為無效規定的收養行為無效。實踐中，亦有大量因違反民事法律行為無效規定導致收養無效的案例。例如，辦理收養手續后，子女仍然隨生父母生活，收養系通謀虛偽表示，依據《民法典》第146 條的規定，該收養行為無效。③ 對于收養無效之法律后果，有觀點認為可直接適用《民法典》第157 條的規定④，亦有觀點認為應類推適用《民法典》第1118 條關于收養解除效果的規范。① 從法律適用的角度來看，由于《民法典》及配套司法解釋并未為收養無效確立特殊的法律效果，故可直接適用總則民事法律行為無效的規范。

就協議解除收養和協議離婚而言，并不存在類似于婚姻無效的封閉情形，故至少存在適用總則法律行為效力規定的空間。不過，仍需具體考察適用后果的妥當性。《民法典》第143 條規定了法律行為有效的要件，即“相應的行為能力”“意思表示真實”“不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”。這些要件不能當然作為確定協議解除收養行為和協議離婚行為有效的要件。其一，相應的行為能力確實為二者有效的必備要件。如當事人欠缺行為能力，便只能通過訴訟的方式離婚或者解除收養關系，此為保護行為能力欠缺者所必須，且此種保護優先于對第三人合理信賴的保護。因此，無民事行為能力人實施的協議離婚或者協議解除收養關系行為無效，婚姻或者收養關系并未消滅，《民法典》第157 條也不存在適用空間。其二，意思表示真實并非二者有效的必備要件。對于通謀虛偽離婚和通謀解除收養而言，基于維護身份關系的穩定性及保護后續形成的身份關系之考慮，不宜適用《民法典》第146 條的規定認定其無效。② 由于身份關系的安定性不允許效力待定狀態的存在，協議離婚和協議解除收養均不允許代理，《民法典》第145 條不存在適用的空間。在協議離婚中，無論是行為能力欠缺者自己作出的意思表示，還是其法定代理人代為作出的意思表示，均為無效。在送養人和收養人協議解除收養關系時，根據《民法典》第1114 條第1 款的規定，需要征得年滿8 周歲的未成年人的同意，此種意思表示同樣不允許代理，應由具有限制民事行為能力的被收養人親自作出。其三，不違反法律、行政法規的強制性規定、不違背公序良俗亦非二者有效的必備條件。由于現行法律和行政法規中并沒有否定協議離婚行為和協議解除收養行為效力的強制性規定，《民法典》第153 條第1 款無適用余地。《婚姻登記條例》第12 條對于行為能力的規定只涉及離婚登記行為的效力，不涉及民事法律行為的效力。實踐中，通常采用行政復議或者行政訴訟的方式來撤銷離婚登記。③ 之所以撤銷離婚登記，根本原因在于協議離婚行為無效。通常而言，協議離婚行為和協議解除收養行為并不會涉及違背善良風俗的問題。即使涉及，也應當優先保護身份關系的穩定性。同理，即使當事人惡意串通，以損害第三人合法利益為目的實施協議離婚和協議解除收養行為，也不能以此為由適用《民法典》第154 條的規定認定行為無效。例如，即使夫妻雙方惡意串通，以“假離婚”的方式逃避債務，也不能因此否定協議離婚行為的效力。

純粹身份行為亦存在撤銷問題。就結婚而言，如前所述，雖然《民法典》及配套司法解釋并未就婚姻可撤銷的封閉性進行明文規定，但立法者有意在婚姻家庭編設置類似的規定，以排除總則相關規范的適用。易言之，婚姻家庭編中對可撤銷婚姻的有限列舉即體現了排除適用的意圖。因此，婚姻可撤銷情形僅限于《民法典》第1052 條規定的脅迫和第1053 條規定的重大疾病欺詐。就撤銷權的消滅而言，根據《婚姻家庭編解釋（一）》第19 條第2 款，受脅迫或者被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，不適用《民法典》第152 條第2 款的規定。這主要是基于保護婚姻自主權和婦女權益的考慮，對于重大疾病欺詐婚姻撤銷權亦存在保護婚姻自主權的類似理由，應參照適用該條規定。① 在第三人實施脅迫的情形下，應適用《民法典》第150 條的規定認定婚姻可撤銷。實踐中，主要表現為雙方父母脅迫子女結婚。② 就第三人欺詐重大疾病而言，由于《民法典》第1053 條將如實告知義務限定于結婚的當事人，第三人并無告知義務，故第三人不如實告知原則上并不構成欺詐。此外，在第三人積極欺詐的情形中，如果患有重大疾病的當事人一方知道或者應當知道第三人的欺詐行為，相當于其本人亦知道患有重大疾病，若其未履行如實告知義務，則構成消極欺詐，另外一方可直接依據《民法典》第1053 條第1 款主張撤銷婚姻，無需援引《民法典》第149 條關于第三人欺詐撤銷的規定。法律為被撤銷的婚姻設置了特殊的法律效果（《民法典》第1054 條），這些特殊效果屬于《民法典》第157 條第3 句所稱“法律另有規定的，依照其規定”，應當優先適用。

對于收養行為的撤銷而言，雖然《民法典》婚姻家庭編并未對此進行明確規定，但無論是從目的解釋還是歷史解釋的視角出發，均宜承認可撤銷收養。例如，在送養人故意隱瞞被收養人患有重大疾病時，無法通過收養無效制度對受欺詐的收養人進行救濟。這種行為不屬于總則法律行為無效情形，在解釋上亦難以認定其違反了婚姻家庭編的規定。此外，通過解除收養來救濟受欺詐的收養人亦存在障礙。一方面，《民法典》第1114 條未賦予受欺詐方單方解除收養的權利。另一方面，在當事人雙方不能達成協議時，一方向法院提起解除收養訴訟不受除斥期間的限制，這不利于維護身份關系的穩定性。

《民法典》及配套司法解釋并未對收養行為的撤銷作出封閉規定或者旨在排除總則規范適用的“重復性”規定。從收養無效事由的開放性態度來看，收養可撤銷亦同樣采開放性態度。不過，基于維護身份關系安定性的必要，應慎重適用總則關于法律行為可撤銷的相關規定。脅迫屬于對意思自治的嚴重妨礙，適用《民法典》第150 條規定將其認定為可撤銷，應無疑問。對于欺詐而言，雖可適用《民法典》第149 條的規定，但應限于可能影響親子關系重大事項的欺詐，如送養人隱瞞被收養人患有重大疾病。由于收養行為不存在顯失公平的問題，《民法典》第151 條無適用空間。根據《總則編解釋》第19 條的規定，重大誤解或是對行為的性質發生錯誤認識，或是就對方當事人或者標的物的品種、質量、規格和數量等產生錯誤認識。就收養而言，重大誤解可能涉及對當事人發生錯誤認識以及對被收養人的“性質”產生錯誤認識。由于官方機構的參與，前者幾乎不可能發生。在身份關系的締結中，行為人需要承擔較高程度的信息提供義務，如果行為人未履行告知義務，自可認定為欺詐行為，適用《民法典》第149 條的規定。由于重大誤解不屬于意思表示不自由，存在重大誤解一方的利益保護原則上應劣后于對身份關系穩定性的保護，原則上只能通過《民法典》第1114 條規定的收養解除制度來終止收養關系。

對于協議離婚和協議解除收養而言，基于維護身份關系安定性的需要，應當否認對總則法律行為可撤銷規范的適用。這也是《婚姻家庭編解釋（一）》第70 條只規定離婚財產分割協議撤銷問題的重要原因。

（二）對身份財產行為的適用

對于身份財產行為而言，原則上應適用民事法律行為效力規范。如前所述，即便采納原則適用立場，仍需對不同的無效和可撤銷情形進行分析。就無民事行為能力人實施的身份財產行為而言，直接適用《民法典》第144 條的規定認定其無效，應無疑問。同樣，身份財產行為通常并非純獲利益的民事法律行為，在所涉內容超過行為人的智力和精神狀況時，應適用《民法典》第145 條的規定，認定其效力待定。而限制民事行為能力人的監護人通常為其配偶，可能會與其實施的身份財產行為存在利益沖突，應當另行指定監護人對此進行追認。

對于以虛假意思表示實施的身份財產行為而言，則應直接適用《民法典》第146 條的規定認定其無效。以虛假離婚為例，協議離婚行為本身并非無效，但是由此達成的財產及債務處理協議若系當事人通謀所為，則該行為無效。對于惡意串通實施的身份財產行為而言，應適用《民法典》第154條的規定認定其無效。例如，如果雙方當事人意圖通過離婚來逃避債務，損害第三人利益，雖然不能認定協議離婚行為無效，但可認定離婚財產分割協議無效。不過，此時需要考慮債務的類型。按照《婚姻家庭編解釋（一）》第35 條的規定，離婚協議中對財產及債務的處理約定，不能對抗夫妻共同債務的債權人。據此，夫妻共同債務的債權人無需援引《民法典》第146 條與第154 條的規定，可徑直向雙方當事人主張權利。如果是夫妻一方個人債務的債權人，則仍然存在援引《民法典》第146條和第154 條的必要。但婚姻當事人之間的通謀虛偽和惡意串通對于債權人來說極難證明。在這兩種情況下，債權人更多會直接援引《民法典》第539-539 條的規定，主張撤銷離婚財產分割協議，理由在于，“婚姻當事人借助于離婚協議動了債務人責任財產這塊‘蛋糕’，通過行使撤銷權，意在恢復離婚時本應屬于債務人的財產”。①

此外，現行法中沒有影響身份財產行為效力的強制性規定，不會涉及公序良俗問題，《民法典》第153 條也就沒有適用可能。在身份財產行為中，可能存在部分無效問題，因此《民法典》第156 條存在適用可能。

就身份財產行為的撤銷而言，由于身份財產行為與身份關系的安定性并無直接關聯，故應保護當事人的意思自治，承認在意思表示瑕疵情形下當事人享有撤銷權。《婚姻家庭編解釋（一）》第70條規定：“夫妻雙方協議離婚后就財產分割問題反悔，請求撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理;人民法院審理后，未發現訂立離婚財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。”易言之，在存在欺詐、脅迫等情形時，當事人有權根據《民法典》總則編的規定要求撤銷離婚財產分割協議。此處的欺詐、脅迫，應包含《民法典》第149 條規定的第三人欺詐以及《民法典》第150 條規定的第三人脅迫情形。但該條規定只明確列舉了欺詐、脅迫兩種情形，能否基于重大誤解或者乘人之危致顯失公平而撤銷離婚財產分割協議仍存疑問。該條司法解釋之所以未明確列舉重大誤解和乘人之危致顯失公平情形，主要是基于離婚財產分割協議的特殊性。一般而言，重大誤解情形通常難以出現。例外情形為，當事人一方在離婚時基于子女為自己親生子女的錯誤認識，通過離婚財產分割協議將財產給予子女或者基于此在財產分割上作出重大讓步，且以其對孩子血緣的誤解與其在離婚時對共同財產的處分之間存在因果關系為前提。① 對于乘人之危致顯失公平而言，由于離婚財產分割協議并非單純的經濟利益考量，原則上不存在顯失公平的問題，如當事人一方為了快速離婚在財產分割上作出較大讓步，不能簡單以此為由認定存在乘人之危致顯失公平的情況，承認其撤銷權。② 雖然存在認定上的特殊性，但并不能因此完全否定適用《民法典》147條和第150 條的可能性。對于其他身份財產行為而言，應作同等判斷。司法實踐中對于夫妻財產約定等其他身份財產行為亦應考慮其是否存在法定撤銷情形。③ 在進行具體適用時，則應考慮身份關系的特殊性。

由于《民法典》及配套司法解釋沒有就身份財產行為被撤銷或者無效的后果作特殊規定，《民法典》第155 條和第157 條存在直接適用的可能。無效或者被撤銷的身份行為自始沒有法律約束力，行為人需要承擔清算返還責任并根據過錯承擔締約過失責任。

（三）法律行為附條件和附期限規范的適用

條件和期限作為民事法律行為的附款，用以決定民事法律行為的生效和失效時間。《民法典》第158-160 條對此進行了規定。一般認為，身份行為不得附條件和期限。這一結論是否適用于身份財產行為，殊值探討。《民法典》第158 條和第160 條使用了“性質”這一不確定性概念，無法從中解釋出身份財產行為能否附條件或者期限。在此，需要首先探究的是，為何純粹身份行為不允許附條件或者期限。答案是，對身份行為附條件會破壞身份秩序的安定性并違反公序良俗。④ 相對于財產法，法的安定性原則在家庭法中更為重要。⑤ 從區分延緩條件和解除條件，始期和終期的角度進行分析，背后的理由會更加清晰。以結婚行為為例，延緩條件和始期，實際上都會使“當事人的身份處于一種與婚姻本質不相符合的不確定性狀態之中”。⑥ 就始期而言，從表面上看，相對人在期限經過后能取得相對穩定的地位，但其地位在期限未屆至時，實際上處于一種模糊狀態。這種模糊狀態不為法律所允許，法秩序要求身份關系必須清晰明確。就終期而言，允許結婚附終期實際上背離了法律對于婚姻終身性的假設。就解除條件而言，允許結婚附解除條件將架空婚姻法對于離婚條件的規定。⑦ 對于法律不允許附條件和期限的純粹身份行為：就解除條件和終期而言，應認為未附條件和期限，按法律規定的婚姻終止規則處理;就停止條件和始期而言，為保護既已形成的身份關系的穩定性，同樣宜認為未附條件和期限，身份行為并不因此無效。⑧ 實際上，純粹身份行為依賴于登記，而登記機關不可能接受附有條件或者期限的法律行為。此外，當事人私下形成的關于純粹身份行為附條件或者期限的約定與婚姻的本質相悖，不能在配偶間產生效力。①

對身份財產行為而言，不能一概而論其能否附條件或者期限。以夫妻財產制約定為例，其對第三人發生效力以第三人知道為前提（《民法典》第1065 條第3 款），允許其附條件或者期限并不必然損害不特定第三人的利益。財產制約定本身也不涉及夫妻關系的清晰性。同樣，離婚協議中的財產及債務處理條款亦可以附條件或者期限。需要注意的是，離婚共同財產分割請求權雖然在性質上與共同共有物分割請求權相同，屬于形成權，但通常而言，形成權的行使不能附條件，此乃因“相對人就被形成之法律格局的清晰性所享有的利益原則上禁止附加條件所導致的不確定狀態之出現”。② 然而，形成權的行使和協議本身是兩個行為。此處形成權的行使是指，使共有人間發生依一定方法分割共有物之法律關系的共有人一方之意思表示。易言之，分割協議是行使分割請求權的結果，不能以此為由否定離婚財產分割條款附條件。共有或者準共有財產分割協議通常并不直接導致財產變動，尚需滿足一定的形式，且我國法律沒有對作為債權行為的分割協議附條件或者期限設置一般性的限制。此外，法律允許離婚后進行財產分割，這在實際效果上與承認此類條款可附停止條件或者始期無異。對于解除條件和終期而言，在條件成就和期限屆滿時，財產復歸共有或者準共有狀態，由于當事人此時處于離婚狀態，這種復歸只會產生債法上的義務，如果財產變動需要滿足相應的形式，則仍需滿足形式上的要求。

然而，并非所有的身份財產行為均允許附條件和期限。例如，撫養費給付協議原則上不允許附條件或者期限。我國家庭法在一定程度上認可當事人在撫養費給付上的意思自治。例如，根據《婚姻家庭編解釋（一）》第52 條的規定，父母雙方可以協議由一方直接撫養子女并由直接撫養方負擔子女全部撫養費，但是直接撫養方的撫養能力明顯不能保障子女所需費用，影響子女健康成長的除外。即使在法律允許意思自治的空間內，也不能完全承認其可以附條件。撫養費給付協議附條件可能會導致未成年人的生活水平處于一種不確定狀態，對其利益造成損害，故原則上應當禁止撫養費協議附條件。總之，身份財產行為原則上可以附條件和期限，但也存在例外情形。

四、結論

身份行為仍處于法律行為框架之下，核心問題是在何種程度上限制適用法律行為規范的問題。而限制適用的程度由家庭法內在體系決定。法律行為規范建立在意思自治理念之上，家庭成員間意思自治的空間越大，法律行為規范的適用就越普遍。從歷史角度來看，法律將更多的事項交由當事人自己協商處理，這提高了家庭法的靈活性。如果家庭法內在體系的相對獨立性逐漸消失，將最終走向無差別適用的立場。但時至今日，相對于財產法，家庭法中意思自治空間仍然十分有限。有限的意思自治意味著有限的法律行為規范適用。性質這一不確定性概念為社會規范融入家庭法創造了突破點③，以便法官限制法律行為規范的適用。即使法律行為具體規范并未設置但書引入不確定性概念，經由《總則編解釋》第1 條第1 款總則法律適用的一般性規定，仍然可以實現社會規范的融入。抽象描述身份行為是否應當適用總則法律行為規范的意義十分有限，無法為處理具體問題提供有效指引。由于身份法律關系具有人身性和社會性，即使法律沒有明確設置偏離總則一般性規定的特殊規定，也應當逐一檢討所涉總則規范能否適用于具體的身份行為。① 無論是婚姻領域還是親子領域的行為，無論是純粹身份行為還是身份財產行為，這種個別化的檢視都十分必要。

本文責任編輯：黃匯