盤活存量背景下劃撥土地使用權流轉的困境與出路

摘要：研究目的：在盤活存量建設用地的政策背景下，明晰劃撥土地使用權流轉面臨的困境，并嘗試尋找解釋方案。研究方法：原理論證、法釋義學、實證研究方法。研究結果：（1）現行法下，劃撥土地使用權抵押權之實現是否須經批準存在較大爭議；（2）劃撥土地使用權轉讓審批主體難以確定；（3）劃撥土地使用權轉讓審批的考量因素不明。研究結論：劃撥土地使用權抵押權的實現屬于權利轉讓范疇，應遵循規劃管制，并適用劃撥土地使用權經批準后轉讓的有關規定。基于法律優先和職權法定原則，劃撥土地使用權轉讓審批主體應為市、縣人民政府。有權批準的人民政府應對劃撥土地權屬、劃撥決定書的履約情況、轉讓行為的合法性、土地用途是否符合當前規劃進行審查，并根據不同情形對轉讓行為作出規范處理。

關鍵詞：土地使用權流轉；法釋義學；劃撥土地使用權；建設用地；土地制度

中圖分類號：D922.3 文獻標志碼：A 文章編號：1001-8158（2024）03-0018-08

基金項目：國家社會科學基金重點項目（20AZD083）。

隨著“十三五”以來國家對建設用地總量的管控以及城市開發邊界的劃定，可用于出讓的建設用地逐漸減少①。2018年《自然資源部關于健全建設用地“增存掛鉤”機制的通知》明確提出，要大力推進土地利用計劃“增存掛鉤”，鼓勵通過依法轉讓、合作開發等方式盤活利用閑置土地。2022年《國務院辦公廳關于進一步盤活存量資產擴大有效投資的意見》進一步提出，要聚焦盤活存量資產并優化盤活方式。上述閑置土地、存量資產中均包含大量的劃撥土地。在鼓勵市場主體和民間資本參與盤活存量建設用地的政策下，大量劃撥土地使用權將通過轉讓、出租、抵押這三種流轉方式進入二級市場②。

依《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（2020年）（以下簡稱《暫行條例》）第45條，劃撥土地使用權及其地上建筑物、附著物所有權的抵押、轉讓、出租須經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準。基于改革發展需要，《國務院關于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》（2010年）（以下簡稱《第五批行政審批改革決定》）取消了劃撥土地使用權抵押審批事項。劃撥土地使用權能否抵押以及登記部門多主體的問題[1]，因上述改革調整和不動產統一登記制度的建立得以解決。2019年《國務院辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（以下簡稱《建設用地二級市場指導意見》）將劃撥土地使用權出租審批程序變更為出租收益年度申報制度，當事人按照有關規定上繳租金中所含土地收益即可。目前，劃撥土地使用權的流轉，僅轉讓仍須履行審批手續。

然而，因上位規范供給不足，以及下位規范相互抵牾，劃撥土地使用權在流轉的過程中面臨三大困境：第一，《第五批行政審批改革決定》雖然取消了劃撥土地使用權抵押審批程序，但抵押權之實現是否須經有權行政機關批準，國家土地管理部門與最高人民法院之間觀點相左[2]。第二，《城市房地產管理法》（2019年）（以下簡稱《房地產法》）第40條和《暫行條例》第45條關于劃撥土地使用權轉讓批準權行使主體的規定相互抵牾，不利于當事人權利保障。第三，國務院和土地管理部門相繼出臺行政規范性文件，表明了促進劃撥土地使用權依法轉讓流通的態度①，但劃撥土地使用權轉讓批準權如何行使及權力邊界未有明確規定。批準機關擁有過大的自由裁量空間，容易催生權力尋租，既不利于權利人財產處分權和國有土地收益權之保護，也不利于存量劃撥土地的盤活。例如，大連市政府曾無償將國有劃撥土地上的直管公房劃轉至糧油、商業等部門，而后在企業改制的過程中又將其轉為民營企業或個人所有，導致國有資產流失[3]。

學界關于劃撥土地使用權流轉的現有研究，多集中于批判立法和實踐中的不合理現象[4-9]，鮮有討論流轉規則之建構[1，10-11]。劃撥土地使用權的產生有特殊的本土背景和歷史使命，現行法政策驅動下，劃撥土地的流轉存在特定的現實需求和實踐意義。劃撥土地使用權流轉現實需求的變革會帶動土地政策和理論的革新，而理論認識的拓展也將促進其規范有序地發展。是此，本文擬從劃撥土地使用權流轉中面臨的困境出發，展開規范和法理分析，以期解決劃撥土地使用權流轉存在的現實問題。

1 劃撥土地使用權流轉的法律障礙

國有建設用地的取得經歷了從“劃撥”單軌制到“有償使用—劃撥”雙軌制的轉型。目前的土地二級市場中，既存在非營利性的劃撥土地使用權，也存在過去計劃經濟體制下形成的營利性劃撥土地使用權。無償使用和無固定使用期限的劃撥土地存在非常突出的閑置與低效利用的問題[12]。在土地資源節約集約利用以及盤活存量建設用地的大背景下，劃撥土地使用權存在大量的流轉需求。如早期以劃撥方式取得的工業用地權利人轉讓、抵押、出租地上建筑物，劃撥土地上的經濟適用房權利人、“城中村”改造地塊的還建房產權人、劃撥產業用地上的集體經濟組織轉讓、抵押、出租房屋②，國家機關或事業單位原址劃轉由另一國家機關或事業單位使用③。劃撥土地使用權流轉是盤活存量劃撥用地、提高土地利用效率、促進資源優化配置的市場選擇。但從現行相關規范和實踐運行現狀來看，劃撥土地使用權的流轉在實踐中仍面臨困境。

1.1 劃撥土地使用權抵押后抵押權的實現程序存有爭議

從《暫行條例》（1990年）第45條到《國土資源部關于劃撥國有土地使用權抵押登記有關問題的通知》（2004年），再到《第五批行政審批改革決定》（2010年）、《國土資源部關于公布已廢止或者失效的規范性文件目錄的公告》（2016年），劃撥土地使用權抵押經歷了從“需要經過審批”到“登記視同審批”，再到“無需審批”三個階段。審批不是抵押合同的生效要件，也于2020年為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第50條所肯認。劃撥土地上設立抵押權雖無須審批，但抵押權實現時所得價款應優先繳納土地使用權出讓金（《房地產法》第51條）。我國實定法上，“建設用地使用權”和“地上建筑物、附著物所有權”分屬不同財產類型，國務院肯定“地上建筑物、附著物所有權”的資產屬性與融資功能自有其正當性基礎。然而，已辦理抵押登記的劃撥土地使用權及地上建筑物、附著物所有權在依法實現抵押權時，是否仍須取得有權行政機關批準同意，國家土地管理部門和最高人民法院之間爭議較大，給實踐帶來了巨大困擾。

國家土地管理部門認為，劃撥土地上設立的抵押權在實現時，應先取得有權行政機關的同意。1997年，原國家土地管理局關于人民法院裁定轉移土地使用權問題對最高人民法院的復函表示：“對通過劃撥方式取得的土地使用權，由于不屬于當事人的自有財產，法院不能作為當事人財產進行裁定。但在裁定轉移地上建筑物、附著物涉及有關土地使用權時，在與當地土地管理部門取得一致意見后，可裁定隨地上物同時轉移。”依該復函，無論是司法拍賣裁定抑或以物抵債裁定，涉及轉移地上建筑物、附著物及有關土地使用權時，應先取得土地管理部門的同意。申言之，通過司法處置方式實現劃撥土地上設立的抵押權時，須先履行審批程序。

最高人民法院對此則持相反觀點，認為司法處置劃撥土地使用權及地上建筑物、附著物無須先經過行政機關審批。2006年，最高人民法院在《關于人民法院執行以劃撥方式取得的土地使用權的請示的答復》（2005年）中明確表示，先裁定且事后取得土地主管部門認可的做法并無不當；但法院在具體工作中應嚴格程序，注意及時同相關部門溝通協商。最高人民法院在該答復中的態度較為模糊，“及時與相關部門溝通”并不表明司法處置劃撥土地使用權及其地上建筑物、附著物須事先取得土地主管部門同意，更無法推定拍賣程序前應先取得批準。但基于該答復可以明確得出的結論是，最高人民法院認可司法實踐中法院先裁定，后取得土地主管部門認可的做法。其主要原因在于，劃撥土地拍賣成交或以物抵債后需土地管理部門協助辦理國有土地使用權轉移手續。隨后，最高人民法院在“中國輕騎集團有限公司與中國長城資產管理公司濟南辦事處合同糾紛執行案復議案”中明確表示①，《房地產法》第40條和《暫行條例》第45條是對企業自主轉讓劃撥土地使用權的限制，并未限制人民法院依法強制執行；處置劃撥土地使用權必須事先經政府審批同意的觀點不能成立。也有學者認為，直接強制執行未經審批的劃撥土地使用權不違反《房地產法》第40條之立法目的；先審批后執行會嚴重減損執行效率，為行政機關濫用審批權提供空間，不利于債權人債權的實現[13]。

劃撥土地上設立的抵押權的實現，不僅關乎到抵押權人能否就抵押財產優先受償、受讓人能否辦理過戶登記手續，還關乎到國家的規劃管制利益和國有土地收益。一方面，當事人可根據明確的規范預測自己應當實施的行為；另一方面，明確的規范可以為行政機關依法行政和維護國家利益提供制度保障。因此，劃撥土地上設立的抵押權實現時是否須經有權行政機關審批同意，亟待明確。

1.2 行使劃撥土地使用權轉讓批準權的主體不確定

通過梳理相關法律和政策規定，涉及劃撥土地使用權轉讓批準權配置的法律規范及規范的制定主體呈現多元化的特征（表1）。這一現象也與我國立法權多元多層級的體制相印證[14]。

表1表明，劃撥土地使用權轉讓批準權“法定”主體的確定呈現出多種模式，實踐中極為混亂。《暫行條例》（1990年）第45條規定，劃撥土地使用權及其地上建筑物所有權轉讓的批準主體為市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門。《劃撥土地使用權管理暫行辦法》（1992年）第5條和第6條規定，劃撥土地使用權轉讓的批準主體為市、縣人民政府土地管理部門。隨后《房地產法》（1994年）第39條規定，劃撥土地上的房地產轉讓應依國務院規定報有批準權的人民政府審批。《建設用地二級市場指導意見》雖明確了“完善轉讓規則、促進建設用地要素流通”的指導政策，但未規定劃撥土地使用權轉讓批準權的行使主體。各地為落實《建設用地二級市場指導意見》制定的行政規范性文件中，劃撥土地使用權轉讓批準權的行使主體也不盡相同。

上述規范沖突給實踐帶來了諸多問題：一是，批準權究竟由地方人民政府行使，還是由其所屬的土地管理部門行使；抑或是由地方人民政府所屬的土地管理部門和房屋管理部門共同行使？如為后者，批準權如何在土地管理部門和房屋管理部門之間合理分配，換言之，兩者審批的內容分別是什么，是否互為審批前提？在職權法定和權責一致的行政理念下，極可能因上述審批主體擔心“越權”擔責，以致審批程序難以推進。二是，轉讓合同當事人應向哪一行政機關提出審批申請，繼而啟動轉讓登記？三是，審批決定會對相對人及利害關系人的權利義務產生實質影響，屬于具體行政行為。當事人對審批結果不服提起行政復議或行政訴訟救濟的，被申請人或被告應如何確定？

1.3 批準劃撥土地使用權轉讓的考量因素不明

實踐中當事人是否履行審批程序不影響劃撥土地使用權轉讓合同的效力，亦不影響劃撥土地使用權及地上房屋的交付使用，有權行政機關批準轉讓與否僅決定劃撥土地使用權及地上房屋能否辦理轉移登記[11]。然而，批準與否應綜合考量哪些因素，法律未有明確規定。依《暫行條例》第45條，劃撥土地使用權轉讓應具備明確的轉讓主體、轉讓合同，且具有土地使用權及地上建筑物、附著物的產權證明。但上述條件為不動產轉讓，以及辦理不動產變更登記時須具備的一般形式要件，難以成為批準權行使時權力主體應考量的全部因素。

正因劃撥土地使用權轉讓審批的考量因素不明，實踐中普遍存在當事人之間為規避審批程序，轉而通過簽訂劃撥土地使用權或房屋轉讓合同并實際交付使用的現象①。在經濟利益的驅動下，諸多企業紛紛以隱蔽方式將閑置的劃撥土地使用權投入土地市場，由此所形成的土地隱形市場既擾亂了正常的土地市場秩序，侵害國家利益，又造成了不平等競爭的局面[15]。是故，為保障當事人的財產權益，壓縮權力尋租空間，劃撥土地使用權轉讓報批時，有權行政機關批準與否的考量因素亟須明確。

2 從法解釋學上建構劃撥土地使用權流轉的規范體系

2.1 劃撥土地使用權抵押權的實現須履行轉讓批準程序

抵押權之實現由抵押權人與抵押人協議以抵押財產折價，或就抵押財產拍賣、變賣的方式、價格等達成合意委托特定拍賣人公開拍賣；未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以按照《民事訴訟法》之規定請求法院拍賣、變賣待實現的抵押財產（《民法典》第410條）。前者屬于抵押權實現的合意方式，后者屬于抵押權實現的司法處置路徑。抵押權實現的合意方式屬《房地產法》規定的轉讓范疇自不待言，那么通過司法處置實現抵押權是否屬于轉讓范疇呢？

從結果層面來看，不動產抵押權的實現會產生權利轉移的法律效果；而在《房地產法》視域下，土地使用權和房屋所有權轉移的本質為權利轉讓。法學視野中狹義的“轉讓”一般指買賣；廣義的“轉讓”包括買賣、互換、贈與、出資等發生權利轉移的情形。依《房地產法》第37條，房地產轉讓是指權利人通過贈與、買賣等合法方式將房地產所有權轉移給他人的行為。基于“房地一體”原則，房屋轉讓時，該房屋占用范圍內的土地使用權一同轉讓。而《房地產法》關于房地產的交易流轉僅規定了轉讓、抵押、出租三種形式。可見，劃撥土地使用權及其地上房屋之轉讓應作廣義理解，即包含所有劃撥土地使用權和房屋所有權轉移的情形。《建設用地二級市場指導意見》也指出，建設用地使用權轉讓囊括各類導致建設用地使用權轉移的行為，其中就包括司法處置這一情形。因此，無論是抵押權實現的合意方式，還是抵押權實現的司法處置路徑，本質上均屬于權利轉讓。

劃撥土地上設立的抵押權的實現既然屬于權利轉讓范疇，其就應適用《房地產法》第40條之規定，須經有批準權的行政機關批準。從體系解釋和目的解釋的角度而言，實現劃撥土地上設立的抵押權時若無須有權行政機關批準，《房地產法》規定的轉讓批準程序將被虛置。《暫行條例》第45條雖規定劃撥土地使用權抵押須經依法批準，但《第五批行政審批改革決定》取消了劃撥土地使用權抵押審批項目，使得劃撥土地使用權及其地上房屋設立抵押無任何監管程序，依法辦理抵押登記即可。依《民法典》第229條，人民法院處置抵押財產作出的拍賣裁定或以物抵債裁定生效時，即發生物權變動的法律效果。如果在實現劃撥土地上設立的抵押權時無須經過批準，無疑為劃撥土地使用權的轉讓提供了脫離監管的通道。將會變相激勵劃撥土地使用權人在劃撥土地上設立抵押權，而后讓債權人通過司法途徑實現抵押權，以達成轉讓劃撥土地使用權之目的，從而規避充滿不確定性的劃撥土地使用權轉讓審批規則。此外，若實現劃撥土地上設立的抵押權時不先履行審批手續，將影響國家對土地利用和城市規劃的正常管理和統一安排[1]。

2.2 劃撥土地使用權轉讓批準權行使主體應為地方人民政府

行政機關行使行政職權必須有明確的法律依據，“法無授權不可為”乃行政法之基本原理。職權法定原則要求，行政職權的內容、邊界及行使主體都由法律明確規定，行政機關在法定管轄權限內依法作出行政行為[16]。職權法定原則強調行政權力與行政行為的依據來源于法律規定，這里的“法律”包括《立法法》規定的法律、法規和規章，是指廣義上的法律。然而，于廣義的法律組成的法律體系中，狹義的法律較之行政立法，即法規、規章，具有優先的效力地位。在法律位階體系下，行政立法和行政活動應遵循法律優先原則，行政立法和行政活動要服從狹義的法律，不得與狹義的法律相抵觸。通過狹義的法律所承載的國家意志依法優先于任何以其他形式表達的國家意志；法律的廢止只能通過法律，而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達，或使之根本不起作用[17]。基于此，本文認為，包含買賣、司法處置等在內的劃撥土地使用權轉移，均應由有批準權的人民政府審批。實踐中，土地管理部門和房產管理部門行使劃撥土地使用權轉讓批準權，應視為接受同級人民政府委托。

第一，行政機關的職權雖然來自法律、法規、規章的規定，但在法律優先原則下，下位法不得與上位法相抵觸，否則不得作為行政機關從事行政活動的依據。《暫行條例》在規范性質上屬于行政法規，效力位階低于狹義上的法律。當下位法與上位法規定內容不同時，行政機關應以上位法為行政活動之依據。《暫行條例》第45條雖然是關于劃撥土地使用權轉讓最早的設定性規范，但在《房地產法》實施后，劃撥土地使用權轉讓批準權行使主體的確定應以更高效力位階的法律為依據。可資證明的是，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年）第11條、第12條亦認為，同意轉讓的主體是有批準權的人民政府。

第二，無論是《土地管理法》第54條還是《房地產法》第23條、第24條均規定，以劃撥方式取得建設用地的批準主體為縣級以上人民政府。因此，決定劃撥土地使用權及其地上建筑物能否轉讓的主體也理應是批準行政劃撥的主體。從表1不難看出，絕大多數地方政府與職能部門發布的規范性文件均采此模式。

第三，實踐中，地方土地管理部門和房產管理部門行使劃撥土地使用權轉讓批準權時，與同級人民政府之間是行政委托法律關系，不發生職權轉移的法律效果。受托人應以委托人的名義作出審批決定。從行政職權的配置方式來看，行政職權的初次配置包括職權設定和法律授權兩種情形。《房地產法》第40條對劃撥土地使用權轉讓批準權主體作出明確規定即屬于職權設定。行政職權的再次配置包括不發生職權轉移法律效果的行政委托和發生職權轉移法律效果的行政授權。行政授權須有立法者關于行政機關授權的許可性規定，且授權法律規范的位階應與原權限分配規范位階相當[18]。在《房地產法》第40條已經對劃撥土地使用權轉讓審批主體作出明確規定的情形下，未見該法或同層級的法律有允許審批主體另行授權的許可性規定。因此，地方土地管理部門和房產管理部門行使劃撥土地使用權轉讓批準權的，應視為同級人民政府委托行使，并不發生職權轉移的法律效果。《協議出讓國有土地使用權規范（試行）》第7條即認為，當事人向土地管理部門提交申請后，土地管理部門決定是否受理，并于審查后向同級人民政府報批。可見，地方土地管理部門在劃撥土地使用權轉讓審批程序中，更多的是承擔受理申請，審查、制定和報送轉讓方案的職能。

2.3 盤活存量背景下批準劃撥土地使用權轉讓的考量因素

劃撥土地使用權的轉讓涉及轉讓者、受讓者和地方政府三方之間的博弈，關系到轉讓者的財產利益實現、受讓者的用地利益，與國有土地收益、土地市場交易秩序、規劃管制等多重利益的沖突與調試。目前，政府對城市土地供應有絕對的壟斷地位，劃撥土地使用權流入市場必將導致其部分壟斷利益受損，而包含壟斷利益在內的土地有償使用收益是地方政府財政收入的主要來源。作為公共利益維護者的政府也存在利用行政權力謀取財政收入之可能。實踐中，地方政府不顧及公共利益，尋租權力以謀取自身利益的現象時有發生。為避免地方政府為維護自身在土地市場的壟斷地位對他人土地權利強加干預，須對政府公權干預土地市場的目的和手段予以限制[19]。

通常認為，公法管制干預私法自由除須具備正當的干預理由，干預手段亦不能超過必要限度[20]。目的與手段之間須具備適當的比例關系，干預手段對受保護法益的妨害不能逾越被認可目的下所必要的限度[21]。劃撥土地使用權轉讓批準權系對用益物權人自由處分自己權利的限制，其行使應受到目的正當性和手段合理性的限制。民事活動以私法自治為準則，公權力對私法自治的限制需有明確且合理的依據和標準[22]。因此，有批準權的行政機關在審批劃撥土地使用權轉讓行為時，其考量因素應以現行法律規范和國有建設用地劃撥決定書為依據。具體而言，行政機關可結合地方實際情況，從權屬、履約情況、合法性和合規劃性4個方面展開審查，不宜設置過多限制條件。若地方發布的行政規范性文件中有明確規定其他限制性條件的，在不違反上位法的前提下，也可以作為有權機關行使批準權的考量因素。

2.3.1 權屬審查

轉讓時，劃撥土地使用權及地上建筑物、附著物已取得不動產證書（《暫行條例》第45條）。其目的在于確保待轉讓之劃撥土地使用權及地上建筑物等沒有權屬爭議，以及轉讓系共有人共同意思表示，維護土地和房地產市場交易秩序。

2.3.2 履約審查

履約審查，即對待轉讓劃撥土地使用權權利人是否已履行劃撥決定書規定的義務進行審查。從劃撥土地使用權產生的背景和承載的社會功能來看，雖然以劃撥方式取得的土地使用權無須向國家繳納土地出讓收益，但權利人須依約履行相應的社會義務，這種義務就包括城市基礎設施建設、公益設施建設等。例如《重慶市建設用地使用權轉讓、出租、抵押實施細則》第11條明確規定，劃撥土地轉讓時已完成投資總額應達25%以上，并已履行相關限制轉讓義務。因此，劃撥土地使用權轉讓時，應已實現劃撥決定書規定的固定資產投入和開發利用建設等條件，否則有違建設用地行政劃撥之目的。另須注意的是，劃撥土地使用權符合劃撥決定書規定的收回條件的，應當依法收回。

2.3.3 合法性審查

以劃撥方式取得的建設用地使用權轉讓不得違反法律、行政法規的規定。第一，劃撥土地使用權及地上建筑物、附著物所有權不存在司法機關和行政機關依法裁定、決定查封，或者受到其他形式限制的情形。第二，公有經濟成分占主導地位的企業、國有企業、行政事業單位名下的建設用地使用權，應當通過土地二級市場交易平臺進行公開轉讓①。國有資產轉讓容易滋生腐敗，必須在交易平臺公開交易，以防止國有資產流失。國有利益保護以及防止國有土地資產流失是劃撥土地使用權轉讓批準程序設計的制度基礎。非以公有經濟成分為主導的私營企業擁有的劃撥土地使用權及地上建筑物之轉讓，因不涉及國有資產流失等問題，行政管制之介入缺乏法理基礎，應屬轉讓當事人意思自治范疇，行政機關不得強制要求當事人公開交易。第三，不存在法律、行政法規禁止轉讓的其他情形。

2.3.4 合規劃性審查

國家對土地使用實行用途和規劃管制，使用土地須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途（《土地管理法》第4條）。土地用途管制在各國土地法制中均有規定，是國家為達到某種特定目的（多為公共利益）來調控土地財產權的法律制度。我國實行土地公有制，土地用途管制制度主要是規制用益物之行使，從而實現規范土地利用秩序之目的[23]。從規劃與管制的關系來講，規劃本身就是一種管制，規劃同時又為管制提供依據[24]。我國土地管理體系下，國土空間規劃是土地用途管制的基礎和依據，已編制國土空間規劃的，不再編制土地利用總體規劃和城鄉規劃（《土地管理法》第18條）。因此，待轉讓劃撥土地使用權應符合當前規劃，否則有違與土地利用相關的公共利益。

2.4 盤活存量背景下劃撥土地使用權轉讓的規范處理

在無特別規定的情形下，待轉讓的劃撥土地使用權權屬無爭議，開發情況符合劃撥決定書和地方政策規定，轉讓行為不違反法律、行政法規的禁止性規定，且土地用途符合當前規劃的，有批準權的行政機關應當作出準予轉讓的決定，不動產登記機構應依法辦理登記。根據劃撥土地的用途是否符合《劃撥用地目錄》，劃撥土地使用權轉讓合同的履行應區別處理。第一，依《房地產法》第40條和《建設用地二級市場指導意見》，土地用途符合《劃撥用地目錄》的，受讓人無須辦理出讓手續，即無須補繳土地出讓價款，劃撥土地使用權轉讓直接按轉移登記辦理。第二，土地用途不符合《劃撥用地目錄》的，有批準權的人民政府應根據待轉讓的劃撥土地是否為獨立的宗地，決定受讓人是否辦理出讓手續。待轉讓的劃撥土地為獨立宗地的，原則上地方人民政府在準予轉讓的決定中，應載明受讓人須補繳土地出讓金。土地出讓金的計算應采差額法[11]。待轉讓的劃撥土地不是獨立宗地的，例如處置經濟適用房、小產權房等導致劃撥土地使用權一同轉讓的，考慮到宗地管理要求，地方人民政府批準轉讓時可以決定受讓人無須辦理出讓手續①。

若待轉讓的劃撥土地使用權不符合上述4個考量因素任何之一的，有批準權的人民政府在說明理由的情形下，可以作出不予轉讓的決定。對于土地用途不符合當前規劃的劃撥土地，有批準權的人民政府在作出不予轉讓決定時，可基于城市建設發展需要和城市規劃要求，依法收回該劃撥土地使用權。依法收回劃撥土地的，權利人有權要求有批準權的人民政府根據實際情況對地上建筑物、附著物進行補償（《暫行條例》第47條）。依《民法典》第390條，該劃撥土地被抵押的，抵押權人可就補償金優先受償。

另須指出的是，依《暫行條例》第26條和《建設用地二級市場指導意見》之規定，轉讓合同價格或申報價格比標定地價低20%以上的，地方人民政府可行使優先購買權。因此，有批準權的人民政府在行使批準權時，應對轉讓合同價格或申報價格進行審查，以保證優先購買權之行使。

3 結論與建議

在盤活存量建設用地的政策背景下，存量劃撥土地使用權及地上房屋流轉入市是土地集約型利用的必然結果。劃撥土地上設立的抵押權的實現本質上屬于權利轉讓，應依《房地產法》第40條之規定履行轉讓批準程序。劃撥土地使用權轉讓須經有批準權的人民政府批準，否則不能辦理轉移登記。地方人民政府可以自己行使批準權，也可以通過發布行政規范性文件或公告等方式，委托其所屬的土地管理部門行使，但不發生職權轉移的法律效果。有批準權的行政機關在審批劃撥土地使用權轉讓行為時，應以現行法律規范和國有建設用地劃撥決定書為依據，就劃撥土地的權屬、履約情況、合法性和合規劃性展開審查，并根據不同情形作出規范處理。

《劃撥土地使用權管理暫行辦法》被廢止后，國務院于2020年修訂《暫行條例》時，未新增與劃撥土地使用權有關的規定，實屬遺憾。為規范劃撥土地使用權流轉，國務院或國家土地管理部門可先針對劃撥土地使用權制定專門的行政規范性文件，為實踐操作提供指引。待時機成熟，再完善相關規范，并將其上升為行政法規或部門規章中的具體條文。

參考文獻（References）：

[1] 黃亮.劃撥土地使用權抵押立法矛盾之探析[J] .中國土地科學，2007，21（3）：64 - 68.

[2] 司法權不可取代行政權進行劃撥地審批[J] .中國房地產，2018（19）：62 - 63.

[3] 賈廣葆.國有劃撥土地使用權制度創新改革研究[J] .上海房地，2020（5）：23 - 27.

[4] 唐健.關于劃撥土地使用權轉讓、出租的幾個問題[J] .中國土地科學，1992，6（2）：7 - 9，24.

[5] 楊沛川，黃猛，宋海鷗.論我國劃撥土地使用權制度的弊端及其完善[J] .重慶大學學報（社會科學版），2004，10（6）：146 - 148.

[6] 劉俊.劃撥土地使用權的法律問題研究[J] .江西社會科學，2007（1）：180 - 189.

[7] 王明成，姚植興.劃撥土地使用權流轉論批判[J] .求索，2008（6）：136 - 138.

[8] 郭琦.市場機制與劃撥土地使用權制度變革——關于河南省部分國有企業的經驗研究[J] .鄭州大學學報（哲學社會科學版），2013，46（2）：63 - 68.

[9] 徐銀波，孟濤.國有建設用地二級市場轉讓規范的反思和完善[J] .中國不動產法研究，2018，18（2）：193 - 204.

[10] 韓世遠.劃撥土地上房屋之買賣[J] .中國應用法學，2020（2）：1 - 16.

[11] 張紅，彭躍龍.論劃撥土地使用權轉讓之效力[J] .武漢大學學報（哲學社會科學版），2022，75（2）：164 - 175.

[12] 陳劉忠.國企劃撥工業用地閑置低效利用問題探討[J] .中國土地，2019（6）：50 - 51.

[13] 肖建國，莊詩岳.論民事執行權與行政權的沖突與協調[J] .東岳論叢，2020，41（6）：161 - 172，192.

[14] 王建學.立法法釋義學的理論建構[J] .荊楚法學，2022（1）：119 - 129.

[15] 高富平.土地使用權與用益物權——我國不動產物權體系研究[M] .北京：法律出版社，2001：183.

[16] 楊登峰.行政法基本原則及其適用研究[M] .北京：北京大學出版社，2022：9.

[17] 奧托·邁耶.德國行政法[M] .劉飛，譯.北京：商務印書館，2021：71.

[18] 李德旺.作為職權轉移機制的行政授權[J] .法學家，2023（3）：162 - 174，195 - 196.

[19] 綦磊，李建喆.集體經營性建設用地使用權流轉合同的效力性強制規定研究[J] .中國土地科學，2023，37（2）：33 - 42.

[20] 曼弗雷德·沃爾夫.物權法[M] .吳越，李大雪，譯.北京：法律出版社，2002：39.

[21] 卡爾·拉倫茨.法學方法論[M] .黃家鎮，譯.北京：商務印書館，2020：512.

[22] 王利明.民法典體系研究[M] .北京：中國人民大學出版社，2012：343.

[23] 譚術魁，張孜儀.尋租行為在土地用途管制中的衍生路徑及抑制[J] .中國土地科學，2012，26（5）：76 - 81.

[24] 黃征學，蔣仁開，吳九興.國土空間用途管制的演進歷程、發展趨勢與政策創新[J] .中國土地科學，2019，33（6）：1 - 9.

Dilemma and Solutions of Allocated Land Use Right Transfers in the Context of Construction Land Redevelopment

ZHANG Hong， PENG Yuelong

（Law School， Wuhan University，Wuhan 430072， China）

Abstract： The purpose of this paper is to find the solutions to the dilemma faced by allocated land use right transfers in the context of construction land redevelopment. The research methods include theoretical demonstration， legal hermeneutics and empirical study. The results show that given the existing laws and regulations， whether the realization of allocated land use right mortgage needs approval is controversial， the subject of approval for allocated land use right transfers is difficult to determine， and the factors for approving the allocated land use right transfers are ambiguous. In conclusion， the realization of allocated land use right mortgage is included in the right transfers， and the relevant provisions on the approval of allocated land use right transfers should be applied. Based on the principle of legal priority and statutory authority， the people’s governments of cities and counties exercise the right to approve the allocated land use right transfers. The administrative sector that has the right to approve should review the allocated land ownership， the allocation decision performance， the transfer legality， and whether the land use conforms to the current plan， and then classify the transfers according to different situations.

Key words： land use right transfers； legal hermeneutics； allocated land use right； construction land use right； land institution

（本文責編：郎海鷗）

①參見《國務院關于深入推進新型城鎮化建設的若干意見》（2016年）第21條，《產業用地政策實施工作指引（2019年版）》第15條第1款，《國務院辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（2019年）第（六）部分。

②“城中村”改造還建房，社會保障用地，“三舊改造”、市級以上重點工程項目留置給村集體經濟組織用于村集體經濟發展的產業用地，可通過劃撥方式取得。參見《國務院關于促進節約集約用地的通知》（2008年）第（十）部分，《武漢市人民政府關于進一步加強土地供應管理促進節約集約用地的意見》（2016年）等。

③參見《內蒙古自治區人民政府辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的實施意見》（2021年），《河北省人民政府辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的實施意見》（2019年）。

①參見最高人民法院[2011]執復字第1號執行裁定書。

①實踐中，因未辦理審批手續，當事人就劃撥土地使用權或房屋轉讓合同效力糾紛提起訴訟的情形時有發生，典型案例可參見最高人民法院（2019）最高法民再235號民事判決書，最高人民法院（2018）最高法民再124號民事判決書，最高人民法院（2017）最高法民再87號民事判決書等。

①參見《河南省人民政府辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的實施意見》（2021年）。

①筆者在承擔《武漢市不動產登記若干規定》立法咨詢課題期間，通過參與實踐調研了解到，共用宗劃撥土地上的房屋轉讓的，在依規定收取土地收益金后，可以為轉讓雙方辦理不動產轉移登記，并保留土地的劃撥性質；也可以根據轉讓當事人的申請，在補繳土地出讓金后，為受讓人辦理出讓手續。