間接規避著作權保護措施行為的刑法規制

摘要：間接規避著作權保護措施的行為，使著作權脫離著作權人支配和保護的狀態，危及著作權人在知識產權市場交易秩序中的壟斷地位，嚴重侵害了其值得刑法保護的法益，應受到刑法規制。著作權保護措施與著作權人基于作品享有的著作權有本質不同，刑法不能適用侵犯著作權罪規制間接規避著作權保護措施行為，該“入口裝置”難以實現刑法、民法共治的有效、良好銜接。刑法應增設“規避、破壞技術措施罪”，以此作為著作權法律保護滯后性難題的應對之策。刑法擴張需在合理的限度內進行，強調技術措施的“針對性”“有效性”“營利目的”的主觀要素和著作權保護措施的例外情形等，是對適用“規避、破壞技術措施罪”施予的必要限制。

關鍵詞：間接規避；著作權保護措施；“入口裝置”；刑民銜接；“規避、破壞技術措施罪”

著作權技術保護措施是著作權人應對著作權法律保護滯后性的困境而采取的自我救濟手段，著作權人設置著作權技術保護措施的正當性延續著著作權保護的正當性。為遵從《世界知識產權組織版權公約》規定的各成員國保護著作權技術措施要求，我國《著作權法》于2001年將技術措施的保護寫入其中，后經歷次修訂，著作權技術保護措施的相關保障日益完善。中華人民共和國刑法修正案（十一）[以下簡稱《刑法修正案（十一）》]明確以刑事法制裁的方式規制直接規避著作權保護措施行為，表明了著作權保護措施將受到“著作權法——刑法”的雙層次保障。《刑法》第217條第6項是刑法規制規避著作權保護措施行為的依據，《著作權法》第53條第6項是著作權法保護著作權保護措施的根據，二者相比，刑法欠缺了對間接規避著作權保護措施行為的規制。間接規避技術措施行為是否值得刑法規制？采用何種路徑規制？是否可以套用《刑法》第217條第6款的規定？這都是著作權保護在數字網絡技術時代亟需回答的問題。

一、間接規避著作權保護措施的行為需要刑法規制

在以往的司法實踐中，刑法規制間接規避技術措施的行為，通常要將該行為評價為其他犯罪的實行行為。例如，刑法對被告人制售外掛軟件牟利類行為的規制經歷了“非法經營罪（主流適用）（2010年之前）——非法經營罪與侵犯著作權罪（并行適用）（2011年—2016年）——提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪（主流適用）（2017年之后）三個階段”。對被告人銷售Windows系列軟件序列號的行為，通常以侵犯著作權罪論處等。《刑法修正案（十一）》出臺以后，直接規避著作權技術保護措施的行為構成侵犯著作權罪，這標志著規避技術措施的行為能夠以自己的名義獨立接受刑法規制。雖然《刑法修正案（十一）》沒有將間接規避技術措施的行為納入規制范疇，但其理應受到刑法規制，這主要表現為以下幾個方面。

（一）刑法規制的正當性：嚴重的法益侵害性

一般而言，某種行為具備嚴重的法益侵害性且為刑法條文明確禁止時，該行為就存在被刑事法律制裁的風險。嚴重侵害刑法所保護的法益是啟動刑法規制的基礎。因此，提供技術手段的行為，如果具有嚴重的法益侵害性，則可能成為刑法規制的對象。

首先，著作權的安全狀態和著作權人基于著作權享有的市場競爭壟斷地位值得法律保護。“網絡空間中，行為人可以輕易的實現未經相關權利人授權，接觸、利用知識產權，并可以將其在網絡空間中進行無限的傳播”，著作權人設置技術保護措施顯然是為了保護著作權免受他人未經許可而實施復制、傳播等侵犯著作權的行為。從已被刑法規制的直接規避技術措施行為所在刑法分則的體系定位看，著作權人設置技術措施的深層目的是“確認著作權人一定范圍內的壟斷競爭地位，維護較為穩定的市場競爭秩序”，最終指向著作權人可期待的財產利益。技術措施發揮著法律保護著作權人合法權益的替代性作用，保障著作權未經許可免受他人侵害的安全狀態，維護著作權人在知識產權交易市場競爭的壟斷地位。

其次，技術措施保護的著作權人合法權益，當然屬于刑法的保護法益。在風險社會時代，刑法的基本立場應由重“犯罪實害結果”向重“犯罪預防”轉變。在刑法能夠預見行為人的正當法益受到侵害時，一味地等待危害結果發生而不提前介入，會錯過制止犯罪的最佳時機，造成大量難以挽回的損失。進行必要且有限度的擴張，是刑法在風險社會中為有力打擊犯罪作出的戰略性調整，符合積極刑法觀的一貫主張，同時深度契合刑法前置化保護法益的立法實踐。“提供技術手段的行為將使不具備專業技術能力的普通人也能自己動手規避技術措施且未經許可運行計算機程序或閱讀、欣賞文學藝術作品”，這樣“一對多”助力規避技術措施的模式導致技術措施對著作權的保護難以產生預期效果，使著作權陷入極易被多數人侵害的危險狀態，進而破壞刑法保護的知識產權管理秩序，侵害著作權人的財產權。基于對著作權的保護，刑事立法的基點應由“結果本位提前到行為本位”，考慮對間接規避技術措施行為也動用刑法。適用刑罰手段規制間接規避技術措施的行為，要求所規避的技術措施須受到刑法保護。對此，刑法的態度是極為明確的。

最后，間接規避技術措施行為是著作權技術保護措施形成保護能力和保護狀態的最大威脅，其嚴重地打破了著作權受到保護的安全狀態和著作權人對著作權的支配狀態，侵害了著作權人基于著作權享有市場壟斷地位，而這些法益皆為刑法保護。創作和傳播滿足社會主義文化要求與符合時代精神的作品，積極推進文化創新，是著作權法的立法目的與終極目標。這一目標的實現，需要給予作品創作者特殊優待，使其保持充沛的創作活力與持續創作的動力，創造出更多的文化財富。具體而言，著作權法通過確認作品的著作權歸屬并為著作權提供相應的保護，賦予著作權人特定時期內享有知識產權交易市場秩序中的壟斷地位，使其回收作品創作的成本并獲取收益，從而保證文化創新機制的良性運轉。著作權保護措施的設置，為刑法前置性地保護著作權和著作權人基于著作權享有的合法權益提供了有力抓手，規避著作權保護措施的行為，當然侵犯了刑法前置化保護的法益。“如果僅是出于自己‘接觸’或利用作品的目的規避技術措施，行為的后果是‘內向型’的，對權利人的影響相對較小”，即使行為人的規避行為破壞著作權被保護的安全狀態，附帶抹除著作權人對自己享有的債權，但沒有動搖著作權人在市場交易秩序中的壟斷地位，對著作權人的合法權益無法造成實質性的侵害，刑法就應保持謙抑。對提供技術手段的行為而言，“行為人只需將侵害技術措施的方法、技術、程序等信息發布到網上，很快將會有難以計數的個體獲得該信息，而在獲得該信息的同時也就跨越了侵害技術措施的技術門檻，有可能使技術措施在整個社會范圍內失效”。這樣不僅使著作權人回收創作成本和獲取收益的愿景落空，其在市場交易秩序中的壟斷地位遭到顛覆，還會極大地威脅到著作權受保護的安全狀態。長此以往，著作權法確立的作品與文化創新機制和以激勵理論為核心的著作權保護機制將面臨停滯。對此，刑法理應積極介入。

（二）刑法規制的必要性：直接規避行為已罰

刑法規制間接規避技術措施行為的必要性可通過法律解釋方法推導而出。根據當然解釋規則，刑法規制某一法益侵害性較小的行為，能夠得出法益侵害性較大的該類行為必然為刑法規制的結論。我國《刑法》第217條第6項明確禁止直接規避技術措施的行為，而未禁止為規避技術措施提供破解裝置、部件或程序等行為。該項規定似乎表明刑法不禁止間接規避技術措施的行為，但事實并非如此。直接規避技術措施行為與間接規避技術措施行為相比，前者一般不危及刑法前置性保護著作權的整體布局，在構成合理使用的情形下，也不會破壞著作權的安全狀態和著作權人對著作權的支配地位，更無法對著作權人在市場交易秩序中的壟斷地位造成威脅，后者則表現出較強攻擊性與破壞性，在“一對多”的模式中，提供規避手段的行為人能讓較大范圍的個體免受著作權保護措施的控制，以包括侵犯著作權在內的任意方式對作品加以利用，這將導致著作權保護措施加固并維持著作權的安全和受著作權人支配的狀態蕩然無存，使得著作權人在知識產權市場交易中的優勢消失殆盡。由此可見，后者的法益侵害性遠遠大于前者，間接規避技術措施的行為更應受到刑法規制。此種進路可以從2023年1月18日公布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中得到確認，但該解釋以侵犯著作權罪規制間接規避技術措施行為的做法值得商榷。

刑法規制間接規避著作權保護措施行為的進路還能從域外國家的立法經驗中獲得支持，為我國刑法規制間接規避技術措施行為增添說服力與可行性。對于規避技術措施的行為，域外各國往往旗幟鮮明地以刑法手段禁止提供具有規避著作權保護措施的裝置、程序和服務等間接規避技術措施行為，如《美國千禧年數字版權法（DMCA）》（1998年）第1201條，《日本著作權法》（2020年）第120條，《新西蘭版權法》（2008年）第226A條，《澳大利亞版權修正（數字議程）法案》（2000年）第116A條等。各國對間接規避技術措施行為的規制有各自的特色，如《日本著作權法》在禁止一般主體實施間接規避技術措施行為的基礎上，還禁止單位主體為他人規避技術措施提供幫助；《新西蘭版權法》強調提供規避技術手段的行為人對所提供技術手段用途的認知，同時禁止明知他人實施規避技術措施或侵權行為而提供技術手段的行為；《澳大利亞數字議程法案》的規定更為細致，該法案前置性地考慮行為人提供技術手段行為的目的和主觀認知，由此判定行為人能否免于處罰。可見，以刑法手段規制間接規避著作權保護措施的做法具有立法經驗支撐。對我國而言，這不僅是著作權法律保護滯后性困境的破題之舉，更是數字時代著作權保護的必然推論。

（三）刑法規制的可行性：前置法的預設合理

刑法規制提供規避技術手段，本質上是間接規避技術措施行為的刑法、民法銜接共治。當前，“侵犯著作權罪是兼具民事不法（民事侵權）與刑事不法之雙重違法性的法定犯”，直接規避技術措施行為是侵犯著作權罪的實行行為之一，刑法規制間接規避技術措施行為，也應遵從法定犯的規制思路，先由前置法對間接規避技術措施行為作出否定評價，并為刑法規制該行為設計“接口裝置”，再由刑法基于固有的違法性獨立作出判斷，對決定規制前置法規定的情形設計“入口裝置”，以此實現刑法、民法規制的有效銜接。《著作權法》銜接《刑法》的“接口裝置”是其設計的刑事責任條款，即“有下列侵權行為的，應當根據情況……構成犯罪的，依法追究刑事責任”。當刑法沒有為著作權法的刑事責任條款設計對應的罪刑時，著作權法的刑事責任條款就只有宣示作用，不存在討論如何實現刑民銜接共治的余地；只有刑法在前置法預先設計“接口裝置”后，根據需要設計了“入口裝置”，才有實現刑法、民法銜接共治間接規避技術措施行為的可能。顯然，著作權法已經做好了刑民銜接的“對接”準備。

與法定犯的一般罪狀表述相比，侵犯著作權罪欠缺“違反……法（規）”的內容，有觀點據此認為侵犯著作權罪的成立并不要求必然違反著作權法，刑法對規制間接規避技術措施行為享有較大的自主權，如此，刑法無需與前置法銜接進而共同規制間接規避技術措施的行為。這一主張實際割裂了著作權法與刑法之間的聯系，不符合法秩序統一原理。為消解刑法與著作權法分而治之的不良影響，王遷教授主張侵犯著作權罪的現有罪狀與法定犯要求的空白罪狀做同義解釋，劉艷紅教授認為“法定犯刑法條文中未規定的‘違反國家規定’必然是法定犯構成要件中的要素，只不過是沒有明文規定的不成文的構成要件要素”。但這樣的做法強行拔高了技術措施在前置法中的保護地位與強度，使著作權法變相認可“‘技術措施權’是著作權”的刑法擬制，掩蓋了技術措施與著作權之間的本質區別，刑法以侵犯著作權罪作為“入口裝置”存在形式上的障礙。

實際上，法定犯的罪狀表述可以是刑法實質判斷后的結果，與“違反……法（規）”表述的形式判斷相比，刑法作出的實質判斷更符合法定犯的特征。例如，某一行為違反交通運輸管理法規是成立交通肇事罪的基本前提，但違反交通運輸管理法規只是形式判斷，并不考慮違反的交通運輸管理法規與成立交通肇事罪之間的內在聯系，如在某場重大交通事故中，被告人僅有無證駕駛機動車這一違反《道路交通安全法》的情節，認為其構成交通肇事罪便欠缺正當性。同理，侵犯著作權罪的罪狀表述是立法者基于刑法的實質判斷，幫助司法機關省去了構成法定犯的前置法與構成要件行為之間實然聯系的判斷環節，刑法作為制裁法、后置法和保障法，不能將違反著作權法的眾多行為都納入規制范疇，可行的方式是挑選對法益侵害性較大的行為予以規制。以侵犯著作權罪規制間接規避技術措施的行為，完全罔顧了規避技術措施與侵犯著作權的本質區別。適用侵犯著作權罪規制間接規避技術措施行為，雖然在一定程度上實現了刑法與民法的銜接，但這種銜接并不充分有效，主要原因是刑法為規制間接規避技術措施行為設計的“入口裝置”不合理。在著作權法主動增設規制提供技術手段行為的刑事責任條款（接口裝置）的前提下，刑法理應為規制該行為獨立設計“入口裝置”，卻使其與直接規避技術措施行為共用侵犯著作權罪的“入口裝置”。如此，刑法實質上亦未能設計出適配間接規避技術措施行為的“入口裝置”與前置法形成緊密咬合的關系，間接規避技術措施行為也就無法真正地實現刑法、民法銜接共同規制。

二、間接規避著作權保護措施行為不能適用侵犯著作權罪

間接規避技術措施行為是規避技術措施行為的一個子類型，如果遵從以《刑法》第217條第6項的規定作為刑法規制間接規避技術措施行為的路徑，將得出如下結論：1.著作權人為保護著作權而設置技術措施是一種受《著作權法》保護的權利；2.設置技術措施的權利是與發行權、修改權和信息網絡傳播權并列的著作權類型；3.規避技術措施是侵犯著作權的行為。實際上，著作權人享有設置技術措施的權利只是《著作權法》一般性賦權的結果，設置技術措施的權利不是著作權的基本類型，規避技術措施的行為也不能侵害到著作權人意欲保護的著作權。

（一）適用侵犯著作權罪違反法秩序統一原理

“技術措施是指附加在數字作品或相關設備上用于保護和管理作品著作權的數字技術手段。”《著作權法》對此也有定義，是指“用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或部件”。顯然，《著作權法》中的技術措施保護，只限于防止瀏覽、欣賞和通過信息網絡傳播作品、表演、錄音錄像制品的技術措施。《刑法》第217條雖然明確規制直接型的規避技術措施行為，卻未對技術措施的含義作進一步的說明。就技術措施的內涵來說，刑法是繼續沿用著作權法給定的技術措施語義，還是允許其突破此種限制，作出適用于刑罰體系的解釋？對規避技術措施的方式而言，刑法能否做擴大解釋，將間接規避技術措施的行為評價為直接規避技術措施的行為，從而適用侵犯著作權罪？這一問題的本質在于如何實現刑法、民法之間的有效銜接，該問題的解決需以法秩序統一原理為指導。

1.規避技術措施行為的定性矛盾

著作權人設置技術措施的權利是《著作權法》授予的一般性權利，與著作權及相關權利有本質的不同。刑法將前置法中的一般性權利擬制為著作權和與著作權有關的權利類型，忽視了前置法的賦權基礎，進而主張規避技術措施的行為成立侵犯著作權罪，本質是將前置法認為不侵犯著作權的行為作犯罪處理，造成了法域之間的沖突，這嚴重違背法秩序統一原理。

從著作權技術措施的保護進程看，先有著作權人采取技術措施保護著作權的客觀實踐，后有著作權法賦予著作權人設置技術措施的正當性。在我國著作權法對技術措施進行保護之前，《世界知識產權組織版權公約》就作出了各成員國要保護著作權人設置的技術措施的規定，一方面，設置技術措施成為著作權人除法律保護外使著作權免受侵害而采取的常規手段，另一方面，我國著作權法只為規模化采取的技術措施提供一般性保護，通過控制對技術措施的保護強度，維持著作權保護與社會公眾獲取作品能力之間的平衡。《刑法修正案（十一）》頒布后，規避技術措施行為被擬制成侵犯著作權罪的實行行為之一，不再屬于復制發行或通過信息網絡傳播等其他實行行為類型。過去司法實踐中普遍存在的將破壞、規避著作權技術保護措施的行為解釋為刑法規制的其他行為并適用與該行為匹配的罪名的亂象，如今規避技術措施的行為應統一適用侵犯著作權罪。

根據法秩序統一原則的要求，前置法認為規避技術措施的行為侵犯著作權，是刑法適用侵犯著作權罪規制規避技術措施行為的前提。這樣，規避技術措施的行為是否侵犯著作權就成為了刑法能否以侵犯著作權罪進行規制的核心問題。一種觀點認為規避技術措施行為不受《著作權法》的任何專有權利控制，并非對著作權的侵犯，刑法對規避技術措施行為的規制，要以刑法分則中存在規制該行為的條文表述為先決條件。另一種觀點將規避技術措施視為侵犯反規避技術措施權的行為，認為反規避技術措施權是“權利主體依據著作權法享有的一種基于作品與鄰接權客體配置權利之外的專有權”，理應受到和其他法定專有權利同等程度的保護，刑法因此以侵犯著作權罪規制規避技術措施行為不存在障礙。從著作權技術保護措施的工作原理分析，“技術措施只是一種能夠阻止他人對作品實施特定行為的技術性手段”，和復制權、發行權等專有排他的著作權類型有所不同，“行為人規避‘權利保護措施’，只是解除了權利人為維護自身著作權專有權利而設置的保障措施，”，“如果他人僅僅規避了‘技術措施’，而沒有對失去‘技術措施’保護的作品實施后續的侵權行為，則這一行為本身并不構成版權侵權”。刑法應當尊重這一基本事實，其強行將技術措施的保護力度提升至與復制、發行和信息網絡傳播相當的做法，沒有考慮到技術措施的著作權法保護現狀。

若依后一種觀點，設置技術措施的權利是與發行權、信息網絡傳播權等著作權類型并列的專有權利，要受到《著作權法》的同等保護，然而，從《著作權法》的歷次修訂中，我們并未發現支持這種觀點的明確依據。事實上，著作權法對技術措施的保護一直持謹慎態度，從未給予著作權保護措施與復制權、信息網絡傳播權等權利相當的保護力度，也未將設置技術措施的權利視作任意一種著作權類型，刑法規制規避技術措施行為自然應與規制侵犯著作權的行為有所差別，不能將二者等同視之。將設置技術措施的權利解釋為著作權，只是促進刑法、民法有效銜接的一種途徑，刑法完全可以在尊重前置法的基礎上，為規制規避技術措施的行為單獨設置罪刑，實現規避技術措施行為“民事責任——刑事責任”的天然銜接。在刑法未采用后一種規制模式前，維持現狀不失為一種指導司法實踐的相對合理性進路，但這并不意味著刑法擬制的做法是正確的，其違背法秩序統一原理的事實沒有改變。“刑事違法性在法秩序的統一性之前提下必須具有一般違法性，同時相對于其他部門法存在違法判斷的相對性”無論選擇邏輯、目的和體系中的哪一層面作為基點解讀法秩序統一原理，學界通常不會否認“前置法的違法性是進階判斷刑法固有違法性的前提”這一論斷，規避技術措施的行為只能使著作權陷入易于他人侵害的危險狀態，并不直接侵犯著作權。因此，在著作權法未將規避技術措施視為侵犯著作權之前，刑法就不存在借助侵犯著作權罪規制破壞、規避著作權技術保護措施行為的正當性前提。正是兩法對該行為的定性分歧，導致了間接規避技術措施行為的刑法、民法規制之間的實質銜接不暢。

2.技術措施的保護范圍沖突

有關刑法、民法技術措施保護范圍的明確，與實現規避技術措施行為的刑法、民法銜接規制有密切關系，若技術措施的著作權法保護范圍和刑法保護范圍保持一致，就具備實現刑法、民法實質銜接的重要條件，反之，會出現刑法過度擴張或后置保障缺位的局面。根據《著作權法》的規定，技術措施的著作權法保護范圍是較為狹窄的，在法秩序統一原理指引下，技術措施的刑法保護范圍應當與著作權法的保護范圍保持一致，不能有所突破。換言之，刑法應當嚴格遵從著作權法對技術措施的定義，不能隨意擴張或縮小技術措施的語義輻射范圍。

“要不要適用著作權法的概念體系來解釋侵犯著作權罪中的行為類型，已經成為侵犯著作權罪中一樁懸而未決的公案”。著作權法對技術措施的定義中，“防止未經權利人許可瀏覽、欣賞……”可視為“接觸控制措施”，“……通過信息網絡向公眾提供……”可當作“版權保護措施”，前者排除了對計算機軟件或程序的保護，后者只保護信息網絡傳播權。刑法對技術措施的語義沒有做過多限制。究竟是刑法受著作權法界定的術語制約，限縮技術措施的保護范圍，還是刑法獨立地解釋技術措施一詞，都將對司法實踐產生重大影響。以計算機軟件或程序為例，由于計算機軟件或程序的保護措施不在著作權法的技術措施語義范疇內，“‘密鑰’‘序列號’‘控制碼’‘激活碼’等為保護計算機軟件著作權而采取的接觸控制措施就無法受到著作權法的保護”；就“版權保護措施”而言，著作權法不保護為復制權和其他專有權利設置的技術措施，即使第三人規避了著作權人設置的防止復制的技術措施，也不用承擔相應的負面法律評價，“若后續行為是其他侵犯著作權行為，也不能基于規避技術措施規則去處罰”。司法實踐中，不被著作權法禁止的行為并未得到刑法的豁免。被告人提供“序列號”“破解程序”的，人民法院要么將該行為與后續侵權行為結合做整體性的刑法評價，要么將其視為“復制、發行”行為，以侵犯著作權罪論處；被告人破解網絡游戲源代碼的防復制措施、編制外掛軟件并出售牟利的，一般構成非法經營罪、侵犯著作權罪等。《刑法修正案（十一）》出臺后，規避技術措施行為被擬制成了侵犯著作權罪的實行行為，人民法院以侵犯著作權罪規制上述行為的做法會更加普遍。

刑法能否突破著作權法對技術措施的語義限制并作擴張解釋，使刑法規制規避技術措施行為的范圍大于著作權法，關鍵是處于何種立場解讀法秩序統一原理，不同立場得到的結論必然有所不同。對此，學界達成的基本共識是：“在前置法中合法的行為，在刑法中不可能被認定為犯罪，包括刑法既不能在立法上規定為犯罪，也不能在司法上認定為犯罪”。前置法上的違法性是判斷刑法固有違法性的基本前提，概念、術語內涵的明確性是違法性判斷的重要條件，“因此，在刑法選擇將侵害特定專有權利的侵權行為納入規制之后，必須依據著作權法對相關概念的界定對刑法有關侵犯著作權罪的規定進行解釋，否則便是違背罪刑法定原則”。著作權法所定義的技術措施不包括計算機軟件或程序等接觸控制措施和保護信息網絡傳播權外的版權保護措施，刑法也應將規避此類技術措施的行為排除在規制范疇外，以免出現前置法中的合法行為在刑法上被評價為違法的現象，這樣既違反法秩序統一原則，還會導致人們無所適從。為避免刑法、民法之間的沖突，刑法在作出規避技術措施的行為是否具備刑事違法性的判斷時，應當恪守著作權法中的技術措施定義，哪怕這一定義存在顯而易見的缺陷，同理，前置法中不構成侵犯著作權的規避技術措施行為，也不能認為成立侵犯著作權罪。

（二）間接規避技術措施不成立刑法上的侵犯著作權

間接規避技術措施行為，又稱提供規避手段行為，“即以避開或者破壞技術措施為目的制造、進口或者向公眾提供有關裝置或者部件、故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”。《著作權法》第49條第2款對此也作了明確規定。從行為方式看，間接規避技術措施行為并不直接針對或破壞技術措施，而是為他人規避技術措施提供幫助。著作權技術保護措施是信息網絡時代發展的產物，具有極強的專業性，社會一般人想要規避或破解得付出很大的努力。但當有他人助力時，規避技術措施的難度就會顯著降低，“規避工具的制造、進口和供銷以及規避服務的提供使得版權人設置的技術措施能夠輕易地被突破”，如果行為人后續實施了侵犯著作權的行為，那么著作權人的合法利益將受到極為嚴重的侵害。

刑法規制規避技術措施的行為，根本目的在于切斷欲規避技術措施的人與他人提供的規避技術措施工具之間的聯系，從源頭處禁止規避技術措施所需裝置、部件或服務的傳播與流通，能夠有效地遏制不具備規避技術措施技能的人依靠他人助力而實現直接規避技術措施的強勁勢頭，避免損害著作權人的合法權益，這也是刑法保護著作權技術措施的應然選擇。最新公布的司法解釋（征求意見稿）就繼續沿用了《刑法》第217條的擬制，以侵犯著作權罪來規制間接規避技術措施的行為。可問題是，間接規避技術措施行為只是為他人的規避技術措施行為提供幫助，并不接觸著作權，其實際上缺乏適用侵犯著作權罪的事實根基。假設著作權人的著作權是存放于玻璃展覽柜中的文物，用于遮蓋文物所在玻璃柜臺的布匹是接觸控制措施，用于保護文物的玻璃柜是版權控制措施。在滿足意思聯絡的前提下，間接規避技術措施行為只是為意圖“染指”文物的人提供挑開遮擋的木棍或撬開玻璃的螺絲刀，并不損壞玻璃柜的內置文物，盡管行為人的行為會誘發文物損壞的極大風險，也不能將該行為視為損壞文物的行為，因為這是本質不同的兩種行為。

首先，著作權法中的間接規避技術措施行為并不侵犯著作權。著作權法中技術措施有明確的內涵限制，如果行為人間接規避的技術措施受著作權法保護，則有是否將其定性為侵犯著作權的刑法爭論；如果行為人間接規避的技術措施不屬于著作權法的保護范疇，則無法得出該行為構成侵犯著作權的結論。基于法秩序統一原則，不論間接規避的技術措施是否為著作權法保護，只要規避技術措施的行為在前置法上不被評價為侵犯著作權，刑法就應當尊重前置法的基本現狀，不以侵犯著作權評價間接規避技術措施行為，以免引起與前置法之間的沖突。

其次，我國《刑法》中沒有以侵犯著作權罪規制間接規避技術措施行為的條文表述，單純規避技術措施而未繼續實施后續侵犯著作權的行為不能受到刑罰制裁，否則將違背罪刑法定原則。間接規避技術措施行為具備的極大法益侵害性，是學界一致認為應當發動刑事制裁的核心理由。為使間接規避技術措施行為得到應有的刑法評價，一種觀點主張對《刑法》第217條第6項作廣義解釋，使其涵蓋提供規避手段的行為，這樣對間接規避技術措施的行為適用侵犯著作權罪就不存在障礙（擴張解釋論）。另一種觀點認為“將故意提供規避或破壞技術措施的裝置或技術服務解釋為故意規避或破壞技術保護措施，會導致著作權民法、刑法保護之間產生新的法域沖突，并建議采用空白罪狀的立法模式”（空白罪狀論）。還有觀點對空白罪狀的適用作進一步修正，認為可以將刑法第217條第1款的表述理解為“違反《著作權法》，有下列侵權行為之一……”（空白罪狀修正論）。進一步考量不難發現，擴張解釋論本質上是不利于被告人的類推解釋，不具有可采性；若貫徹空白罪狀論和空白罪狀修正論，《刑法》第217條的罪名將不再是“侵犯著作權罪”，而是“違反著作權法罪”。造成這一亂象的原因在于學界有意無意地忽視刑法與民法的銜接原理，就間接規避技術措施行為的刑法規制而言，司法應積極設立與規制間接規避技術措施行為相匹配的刑事法規范，而不是任意解釋著作權法和刑法已有明確內涵的條文，這樣得到的結論只會引起更多的法域沖突。值得肯定的是，學界對技術措施的認知是極為清晰的，它只是著作權人保護著作權而使用的手段，那么就不能認為間接規避技術措施構成侵犯著作權。

最后，從共同犯罪的視角看，間接規避技術措施也不能被視為侵犯著作權。根據共同犯罪理論，提供規避技術手段的行為人若要成立侵犯著作權罪的幫助犯，客觀上要求提供的規避技術手段實質地促進了侵犯著作權行為的實行，二者要有時間和空間的緊密聯系；主觀上要求具備認識因素和意志因素，即認識到提供的規避技術手段正在促成侵犯著作權行為的實現并希望促成侵犯著作權行為的實現。但對商業性的提供規避技術手段而言，其往往形成了一定的規模，行為人銷售能夠規避技術措施的裝置、部件或系統，不意味著買受人的使用行為都是侵犯著作權的行為，其中有些操作性要求較高的規避裝置或系統，買受人也未必都能順利駕馭。縱然行為人已經認識到提供的規避技術手段可能潛在地幫助他人規避著作權的技術保護措施，并有進一步侵犯著作權的可能，但“幫助者的幫助行為與被幫助者之后的規避技術措施甚至侵犯版權行為的聯系是極為松散的”，無法準確地認識到使用規避技術手段的主體和目的等內容，就不能僅憑行為人概括的認知主張其行為的應受刑罰性，并對其適用侵犯著作權罪。即使采用了“最小從屬性說”的共同犯罪理論，提供技術手段和侵犯著作權的行為也無法在構成要件符合性的內部達成一致。如果認為直接規避技術措施行為成立侵犯著作權罪，或許可以達成一致，但認可行為人提供技術手段構成侵犯著作權罪（以直接規避技術措施的方式成立該罪）（幫助犯）的語境中，隱含著一個基本前提，即提供技術手段的可罰性須對規避技術措施行為形成依賴，可事實表明，后者對前者更具依賴性。

三、單設罪刑是刑法規制間接規避著作權保護措施行為的最優解

技術措施和著作權存在的性質差異，導致刑法不能通過適用侵犯著作權罪實現對間接規避技術措施行為的規制，對此，主張刑法單設罪刑規制間接規避技術措施行為的呼聲引起了學界注意，并獲得了部分學者的支持。例如，楊彩霞教授主張設置“向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置、部件或技術罪”，于志強教授建議“增設第二百一十七條之一非法提供侵害技術措施的裝置、技術服務罪”，孟磊等學者認為規避技術措施的行為可以成立“非法提供規避版權技術措施設備、服務罪”。不難發現，上述的罪名設計沒有體現對直接規避技術措施行為規制的痕跡，這與兩者法益侵害性的大小有較大關系。基于刑法規制直接規避技術措施行為的現狀，設計罪刑時要將二者規定在相同的條文中，否則將引發新的刑、民法銜接沖突。設計的罪狀應當包括直接規避技術措施行為和間接規避技術措施行為兩個部分，原因有二，一方面是二者共同針對著作權技術保護措施，侵害的對象具有一致性，另一方面是恪守法秩序統一原則的必然要求。首先，《著作權法》對直接規避技術措施行為與間接規避技術措施行為的規制本就規定在同一個條文。其次，著作權人設置的著作權技術保護措施并非著作權，適用侵犯著作權罪規制直接規避技術措施行為，缺乏實質正當性。最后，將間接規避技術措施行為與直接規避技術措施行為分別置于兩個條文，會引起新的規制銜接問題，同時有違刑法的明確性原則。如此，刑法銜接著作權法規制規避技術措施行為的“入口裝置”才算設置完成，基本能實現間接規避技術措施在刑法、民法之間規制的有效銜接。

（一）增設“規避、破壞技術措施罪”

針對規避著作權技術保護措施的行為，《刑法》可增設第217條之一“規避、破壞技術措施罪”，具體內容可表述為“以營利為目的，未經著作權人或與著作權有關的權利許可，故意避開或破壞技術措施，故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務，違法所得數額較大或有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑并處或單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。法律、行政法規另有規定的除外。”理由如下：

第一，尊重著作權法的既有規定。著作權法將規制直接規避著作權保護措施行為和間接規避著作權技術保護措施的行為規定在同一條文，并為它們設置了刑事責任條款。刑法欲實現對二者的共同規制，延續著作權法的條文設計習慣，不失為良好的選擇，同時可以成為貫徹法秩序統一原理的范例。此外，規避、破壞技術措施的語義解釋可以包括直接規避技術措施，也能夠容許間接規避技術措施。

第二，減少與前置法的語義分歧。“規避、破壞技術措施罪”是法定犯罪，須恪守雙層違法性判斷，行為得符合“規避、破壞技術措施+以營利為目的，違法所得數額較大或有其他嚴重情節”的結構，其中，是否構成規避、破壞技術措施是由著作權法作出的判斷。為避免語句重復，判斷前置違法性的表述可以精簡為：“以營利為目的，規避、破壞保護著作權的技術措施……”。但這樣的表述會引起相關概念的歧義，不具明確性。

第三，符合立法原意。《刑法修正案（十一）》對直接規避技術措施行為已經設計了具體的罪刑，最新發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》主張對提供技術手段的行為也適用侵犯著作權罪。這表明立法者已經確定了規避技術措施行為的罪刑設置，用“規避、破壞技術措施罪”代替“侵犯著作權罪”，只是刑法規制間接規避著作權技術保護措施行為的罪名有所調整，實質內容仍舊要還原立法旨趣。

（二）“規避、破壞技術措施罪”的限縮適用

著作權是財產權，兼具私權屬性和公共屬性。一方面，著作權人為新作品的誕生付出了辛勤勞動，獲得一定物質資料作為產出的回報具有正當性，法律應當保護這種合理的期待；另一方面，任何作品最終將成為社會文化有機體的組成部分，著作權人不得恒久地阻斷其作品流向社會，法律的保護需有必要的限度。法律對著作權的保護，就是不斷地平衡著作權人對著作權的支配地位和公眾獲取作品機會之間的矛盾。刑法規制規避、破壞技術措施行為，既是刑法的必要性擴張，也是著作權人的權利擴張。“刑法規制范圍的擴張有可能會打破這種平衡，過度保護著作權人的權益會使得大眾難以獲得作品。”因此，為給社會公眾提供更多接觸多元化作品的空間，促進新一輪的文化創新，需對著作權人的權利予以合理限制，即限縮適用“規避、破壞技術措施罪”。黨的十九大確立了到2035年躋身創新型國家前列的戰略目標，黨的十九屆五中全會更是提出了堅持創新在我國現代化建設全局中的核心地位，保護著作權人權利的法網過于嚴密，在某種程度上是對文化創新的一種阻礙，即使刑法前置化地規制破壞、規避技術措施行為，也需控制在合理范圍內，堅守刑法謙抑性的底線。

1.技術措施的“針對性”與“有效性”

“規制、破壞技術措施罪”的保護對象是具有“針對性”和“有效性”的技術措施，沒有“針對性”“有效性”的技術措施，刑法不予保護。技術措施的“針對性”，是指設置技術措施的目的正當，即保護著作權及其有關的權利；技術措施的“有效性”，是指技術措施得在著作權保護與侵權行為之間起到阻斷作用，但不要求該技術措施完全無法被避開或者破解。這表明：當設置的技術措施是為了保護權利人的某種特殊利益、壟斷地位等，行為人規避了該技術措施，也不受“規制、破壞技術措施罪”規制；設置的技術措施不足以保護著作權或能夠被大眾化的操作輕易破解時，行為人規避該技術措施，也不應受到規制。不保護著作權或不足以保護著作權的技術措施因未能對侵權行為形成有效的阻斷作用，不能生成著作權處于被著作權人支配和安全的狀態，也無法保障著作權人在知識產權市場交易秩序的壟斷地位，規避或破壞這樣的技術措施，顯然不具有前置法上的違法性，更無需適用刑法手段規制。例如，蘇某某的切機軟件破壞了涉案軟件的技術措施，但該技術措施是作品實現其實用功能的主體內容的一部分，受害人的設置目的是實現綁定支付程序而非保護作品著作權，因此，本案中的技術措施不屬于侵犯著作權罪指向的技術措施。“得力富公司采取了‘解鎖灰化+設定鍵值’的技術保護措施，目的在于防止他人未經其許可運行、商業性使用涉案計算機軟件，其設置的技術保護措施對一名普通計算機用戶而言，根據常規的計算機操作知識和技能難以破解，該技術措施對著作權的保護就是有效的。”

2.行為人的“營利目的”與“明知”

規避著作權保護措施行為最先是由侵犯著作權罪規制的，該罪要求行為人具備營利目的，隨著數字時代的到來，學界中有主張廢除該罪“營利目的”限制的聲音。于志強教授認為“網絡時代背景下去除侵犯著作權罪中的‘以營利為目的’正在成為世界范圍的知識產權刑法更新的趨勢”。王志遠教授認為，“行為人是否具有營利目的，并不影響對其侵權行為性質的認定，只要其行為形式上符合侵犯著作權罪的構成要件，客觀上侵害了權利人的市場競爭優勢，擾亂了市場競爭秩序，主觀上具有故意，其行為理應構成侵犯著作權罪”。就“規避、破壞技術措施罪”而言，為了避免刑法過度打擊間接規避著作權技術保護措施的行為，應當要求提供規避技術手段的被告人具有“營利目的”。行為人可能基于營利以外的其他目的會導致規避技術措施的裝置、部件或技術服務外流，如炫技、泄憤和虛榮心等，但為他人規避技術措施無償提供助力的規模可以忽略不計或難以持久，技術措施的破解也需要行為人具備相應專業知識和花費大量的時間、精力，其“勞動成果”難以永久地免費共享。需要注意的是，“營利目的”的認定，應結合行為人的整體行為表現、意圖、遠期目標等來進行綜合判斷，不能因個案中沒有體現明確的獲利，甚至虧損而輕易否定行為人的營利目的。

刑法規制間接規避技術措施行為，應當舍棄“明知”的主觀要素。根據與實施規避技術措施行為的聯系密切程度，間接規避技術措施行為可以分為兩種類型：一是行為人將規避、破解某類技術措施的程序、部件或裝置等向不特定的人提供，此時，行為人無法知悉何人何時獲取破解程序、部件或裝置等技術手段，以及他人利用技術手段的目的；二是受特定人或應第三人所托而提供技術手段，幫助其實現對著作權保護措施的規避，這時，行為人知曉甚至控制規避技術措施的全過程。若要求具備明知的主觀要素，行為人必須意識到其提供的技術手段被用于規避或破壞著作權保護措施，并可能導致著作權面臨被侵犯的風險，這類行為很難被有效規制。同時，在司法實踐中強調行為人具備“明知”的主觀要素，等于為被告人提供了擺脫刑法制裁的正當性借口與理由，還會憑添司法人員辦案的難度。

3.刑法規制間接規避技術措施行為的例外情形

著作權法是賦權法，除了賦予著作權人一系列的著作權和與著作權有關的權利，還賦予著作權人私力救濟著作權和與著作權有關權利的權利；著作權法亦是平衡法，賦予著作權人權利的同時，對著作權人的權利采取了合理限制，例如，“下列情形可以避開技術措施，但不得向他人提供避開……”。間接規避著作權措施的行為也應存在著作權法上的豁免情形，成為刑法規制該行為的例外。

學者一般認可科學研究、盲人使用、執行國家機關的公務、安全測試和反向工程等作為刑法規制間接規避技術措施行為的豁免情形，但它們不是對著作權法中著作權保護措施限制的簡單移植，而是有深層次的審查標準。不侵犯著作權、不影響著作權人對著作權的支配和不危及著作權人在知識產權市場交易秩序中的壟斷地位，是某些直接規避技術措施行為免遭刑法負向性評價的依據，間接規避技術措施的行為在不逾越這些雷池的前提下，其豁免是應當承認的。例如，行為人在明確他人是為了個人學習的前提下為其提供了規避裝置、程序或技術服務，此時，該行為的法益侵害性微乎其微，對其適用“規避、破壞技術措施罪”將違反刑法的基本原則。這種刑事豁免的進路在域外國家的立法中已經有所體現，如澳大利亞《版權修正（數字議程）法案2000》第116A的規定，即當符合一定要求時，行為人可向他人提供規避技術措施的裝置或服務——如果此人是有資格者，并向提供者提交一份經簽署的聲明。除此之外，刑法中的出罪事由也應屬于這里的例外情形。

四、結語

《刑法修正案（十一）》明確直接型規避著作權技術保護措施的行為構成侵犯著作權罪，標志著著作權技術保護措施形成了“民法—刑法”雙層保障機制。由于《刑法修正案（十一）》未明確間接型規避著作權技術保護措施的行為是否也成立侵犯著作權罪，導致間接型規避技術措施行為的刑法規制問題沒有明確化。實際上，間接規避著作權技術保護措施的行為需要受到刑法規制，理由如下：首先，在風險時代，刑法如果敏銳地感知到將有嚴重侵害法益行為的出現，就需要及時地積極介入，否則事后的救濟可能無法彌補犯罪行為造成的損失。間接規避著作權技術保護措施的行為嚴重危及著作權人基于著作權在知識產權交易秩序中的壟斷地位，破壞了著作權人對著作權的支配狀態以及由技術措施對著作權保障的安全狀態，具有嚴重的法益侵害性；其次，直接型規避著作權技術保護措施行為與間接型規避著作權技術保護措施行為相比，后者的法益侵害性遠大于前者，根據“舉輕以明重”的當然解釋規則，后者理應受到刑法規制；最后，間接型規避技術措施行為的規制涉及到民法、刑法銜接共治的問題，需要前置法明確刑事責任條款作“接口裝置”，再由刑法設置具體的罪刑作“入口裝置”，而前置法已經規定了相關的刑事責任條款。同時，間接規避技術措施的刑法規制不能適用侵犯著作權罪，原因在于間接規避技術措施與侵犯著作權在前置法上是本質不同的兩種行為，如果刑法強行將二者等同并適用侵犯著作權罪規制間接規避技術措施行為，會嚴重違反法秩序統一原則。某種行為的規制在前置法與刑法的術語體系保持一致的情況下，調整刑法當中的概念內涵以實現兩法對該行為銜接共治的做法具有合理性，當二者出現了明顯的斷裂時，依舊采取這種進路會產生新的法域沖突。因此，間接規避著作權技術保護措施行為的刑法規制需要刑法單獨設置罪刑，“規避、破壞技術措施罪”就是該種進路的一種嘗試。這種進路能夠為司法人員辦理此類案件提供明確性指引，提高案件的審理效率與裁判質量，大幅度地提升我國著作權的法律保護水平。

The Criminal Law Regulation of Indirect Avoidance of Copyright Protection Measures

Abstract： The act of indirectly evading copyright protection measures separates copyright from the state of being controlled and protected by the copyright owner， endangers the monopoly position of the copyright owner in the intellectual property market transaction order， seriously infringes on the legal interests worthy of criminal law protection， and needs to be regulated by criminal law. The copyright protection measures are fundamentally different from the copyright enjoyed by the copyright owner based on the work. The criminal law cannot apply the crime of copyright infringement to regulate indirect evasion of copyright protection measures. This gateway device is difficult to achieve effective and good connection between criminal and civil law. The criminal law should add the crime of \"evading and destroying technological measures\" as a response to the problem of lagging legal protection of copyright. The expansion of criminal law should be carried out within reasonable limits， emphasizing the \"pertinence\" and \"effectiveness\" of technical measures， the subjective elements of profit-making purposes， and exceptions to copyright protection measures， which are necessary limitations imposed on the application of the crime of evading or destroying technical measures.

Keywords： Indirect Avoidance; Copyright Protection Measures; Entrance Device; Criminal Civilian Integration; Crime of Evading or Disrupting Technical Measures