淺談刑事電子數據取證和排除規則

現階段，我國已基本確立非法證據排除規則，電子數據同樣被非法證據排除規則所約束。目前，我國對于電子數據取證的規定主要包括《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）以及《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》以下簡稱《電子數據取證規則》）。然而，在保障公民合法權益方面，現有制度仍面臨一些挑戰。具體而言，我國對于電子數據取證的態度較為模糊與不確定，這增加了公民權利受損的風險。因此，筆者認為，需完善電子數據證據取證和排除規則，強化公民權利保障。

一、電子數據取證和排除規則現狀

（一）電子數據真實性審查重于合法性審查

非法證據排除規則通過排除因侵犯公民基本權利而獲取的證據，旨在有效遏制非法取證行為，進而確保訴訟參與人的基本權利得到切實維護。因此，非法證據排除規則的出發點在于保障人權，其排除標準應側重于證據的合法性，而非真實性。然而，我國現行兩部關于電子數據取證的規定都更傾向于保障電子數據的真實性。

例如，在宋某合同詐騙、非國家工作人員受賄一案中，宋某被檢察機關指控構成詐騙罪和非國家工作人員受賄罪。針對該案中的電子數據收集程序不合法爭議，宋某及辯護人提出了非法證據排除的申請。廣東省深圳市福田區人民法院卻以電子數據不屬于非法證據排除規則直接適用的證據類別為由，最終決定不予排除該部分電子數據。這一判決是在確認電子數據收集程序不合法的前提下，依然基于電子數據不屬于非法證據排除范圍的考量，采納該份電子數據。在司法實踐中，對于電子數據的處理，真實性往往被視為比合法性更為關鍵的因素。

（二）電子數據取證性質模糊

在司法實踐中，為確保電子數據的完整性及全面收集證據的目的，扣押存儲介質均在初步調查階段扮演著重要的輔助性作用。然而，偵查機關在電子數據取證時。往往以任意性偵查為名義，實則實施了強制性偵查的行為。當偵查機關扣押包含電子數據的原始載體時，由于載體多為實物形態，被扣押人能夠直觀感知到自身權利是否受到侵犯。但是，在涉及手機或其他電子產品等存儲介質的扣押時，情況則變得復雜。在被告人不知情的情況下，存儲于被扣押設備中的大量個人信息被搜查機關全面掌控。即在單獨提取電子數據時，偵查機關可以通過網絡在線方式提取電子數據，而這一操作方式在實際應用中存在未事先通知被提取人的可能性。這一情形加劇了電子數據取證過程中任意性與強制性界限的模糊性。

（三）電子數據取證主體管理不規范

在電子數據取證過程中，少部分偵查人員可能并不具備收集電子數據的相應技術資質，導致所收集的電子數據不符合技術上的規范要求。盡管在實際操作中有具備專業技術知識的人員進行取證，且通常在偵查人員主持下進行，但少數偵查人員由于專業知識儲備不夠，往往無法有效地履行監督義務。這種做法雖能滿足取證主體須具備技術資質的要求，但在取證權限的合法性方面難以得到有效保障，進而影響電子數據作為證據的法律效力和可信度。

在此，筆者以黃某、曾某詐騙案為例。黃某和曾某等人虛構支付公司名義，以收取手續費為借口，通過安裝網絡撥號軟件和接通電話的方式詐騙多名被害人錢財。案件進人司法程序后，曾某及其辯護人對公訴人提交的電子證據提出了質疑。他們認為，根據相關規定，電子數據的檢查應當由兩名以上具有專業技術的偵查人員進行，必要時可以指派或聘請具有專門知識的人員參與。然而，在本案中，兩名偵查人員并未提供專業技術資格證書，且公安機關也未聘請專業人員參與取證。因此，曾某及其辯護人主張公安機關提交的電子證據在形式上嚴重違反了程序規定。湖北省孝感市中級人民法院在審理此案時認為，偵查機關在提取電子數據時確實由兩名以上偵查人員進行，并以錄像方式固定了相關證據，因此取證程序合法。筆者通過這一判決認為，當前電子數據取證規則有必要進一步明確取證主體的資質要求，加強取證過程的監督和管理，以確保電子數據作為法律證據的有效性和可信度。

二、電子數據取證和排除規則的正當性基礎

（一）電子數據承載著憲法權利

公民的隱私權、財產權、通信自由和通信秘密，這些《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》明確保障的基本權利，在電子數據的廣泛應用中面臨新的挑戰。于隱私權而言，隨著信息技術的飛速發展，電子數據增加了公民個人隱私暴露的風險。一旦這些電子數據被非法獲取、不當使用或意外泄露，將對個人隱私權構成嚴重威脅，可能導致個人名譽受損、生活安寧被打破等一系列后果。財產權方面，電子數據取證時易涉及財產利益保護問題。一方面，電子數據帶有財產屬性。相關人員對其采取的搜查、扣押或者凍結等措施，將直接影響電子數據所承載的財產利益。另一方面，即使某些電子數據不具備直接的財產屬性，但由于技術限制或法律要求，難以單獨提取這些數據，往往需要對其存儲的原始載體如電腦、手機、硬盤等進行扣押。這種做法，盡管有時是必要的法律手段，但也對公民財產權構成了潛在的侵犯。

（二）程序正義的要求

建立非法電子數據排除規則，正是程序正義在電子數據取證與審查領域的具體體現。在法院庭審中，檢察機關出示的電子數據是否構成非法證據并應予以排除，實際上屬于程序性爭議，法官對此的判斷和裁決屬于程序的裁判。針對實體性裁判和程序性裁判的優先問題，我國遵循先行調查原則，即優先解決程序性問題，再探討實體性問題，這也體現了程序正當的要求。在電子數據法庭審查實踐中，被告人有權對證據的合法性提出異議，并請求法院進行非法電子數據排除。但是，法院審查更側重于電子數據的真實性，而非提取程序的合法性。這種做法不僅違背了程序正當的要求，也未能解決證據的法庭準人資格問題。

（三）公正司法的需求

證據的審查應遵循一定的順序，即首先審查證據的證據能力，再審查證據的證明力大小。法院在進行非法電子數據的排除時，往往更傾向于關注證據的證明力，而對證據能力的審查則相對輕視。這種傾向可能導致一些在合法性上存在瑕疵的電子數據被不當采納，進而影響案件的公正審理。從形式正義的角度來看，司法公正的實現并非單純依賴于實體法規定是否符合正義的標準，更為關鍵的是，確保實現正義的程序機制本身必須首先做到公正。在電子數據的非法排除問題上，若未能嚴格遵循刑事訴訟法證據審查的基本原則，不僅是對程序正義的忽視，更是不利于司法公正的實現

三、電子數據取證和排除規則的完善路徑

（一）構建基于比例原則的電子數據取證規則

比例原則作為公權力行使的重要指導原則，要求相關機關在實施可能限制公民權利的行為時，必須審慎評估所采取措施的必要性和合理性。在電子數據取證中，遵守比例原則意味著偵查機關需在公民權利保護和有效調查取證之間尋求動態的平衡。

具體而言，比例原則有四個要求。首先，自的需要正當。在進行電子數據取證時，偵查機關具有維護社會秩序、打擊犯罪等正當自的。其次，手段要與目的相匹配。偵查機關所采取的取證措施，應與其解決案件的目的相匹配。同時，公眾應允許偵查機關在合理范圍內存在失誤。再次，還應當符合謙抑性的要求。在電子取證過程中，偵查機關應采取對公民權利損害最小的措施。最后，還要做到成本收益均衡。在進行取證時，偵查機關應綜合考慮對公民權利干預的成本以及因采取該措施所消耗的人力成本和時間成本，實現公民權利保護與案件調查取證之間的平衡。

（二）設立電子數據取證部門以強化取證規范

筆者認為，為提升電子數據取證的規范化水平，必須著力提高電子數據取證主體隊伍的專業化程度。盡管電子數據取證可以委托給專門技術人員進行，但鑒于部分電子數據取證涉及強制性偵查措施，而這些措施的實施主體依法限定為偵查人員。因此，若因偵查人員專業水平緣故，而將取證委托給其他技術人員，可能導致取證主體存在違法的風險。

因此，偵查機關應選拔和培養專業的電子數據取證人員，并成立電子數據取證部門，降低因取證主體違法引發的證據毀損、滅失、遺漏或排除的風險。此外，若偵查機關長期依靠非公權力機關的技術人員進行取證，可能會損害政府的公信力。故，設立電子數據取證部門，不僅是對非法電子數據排除規則建設的重要補充，也是提升司法公正、維護社會穩定的重要舉措之一。

（三）強化電子數據取證中的“數字人權\"保障理念

尊重和保障人權是《憲法》的明文規定，在電子數據取證領域，缺乏有效程序規制往往構成對公民數字人權的侵犯，同時也可能違反《憲法》的有關規定。因此，必須在法律層面對涉及隱私權、財產權和通信權等基本權利的電子數據取證行為進行嚴格規制。

對于涉及上述基本權利的電子數據取證，立法機關應通過修改法律將其定性為強制性偵查行為，并明確規定必須經過相關審批程序方可以實施。對于未經審批而擅自取證，侵犯公民基本權利所獲得的電子數據，人民法院應依法予以絕對排除，不得通過瑕疵證據補正等程序進行補正。筆者認為，通過這些方式，對偵查機關非法取證的證據采取程序性制裁措施，不僅能夠保障公民的合法權益，還能夠促進偵查機關依法取證，提高偵查機關取證行為的合法性和規范性，體現現代法治社會理念。

結語

我國雖已確立非法證據排除規則，但在電子數據取證領域，對于公民合法權益的保障仍面臨一些挑戰。現有制度對電子數據取證的態度模糊，導致公民權利受損的風險增加。筆者認為，為應對這一問題，我國應完善電子數據取證和排除規則，強化公民權利保障。這不僅要明確電子數據取證的合法界限，確保取證行為嚴格遵循法定程序，還要建立健全電子數據的審查與排除機制，對非法取得的電子數據堅決予以排除。未來，我國應繼續深化電子數據取證和排除規則的法治建設，讓公民的基本權利在數字時代得到更加全面和有效的保障。

（作者單位：溫州大學法學院）