比較法視野下的檢察官自由裁量權

徐　瑩

摘要：在刑事訴訟中，各國都賦予檢察官自由裁量權。我國的檢察官自由裁量權制度有較大缺陷，我們應在比較分析和借鑒國外有益經驗的基礎上，對我國檢察官自由裁量權的體系進行改革：擴大檢察官自由裁量權和完善相應的制約機制以確保自由裁量權的有效行使。

關鍵詞：檢察官自由裁量權； 比較； 完善

中圖分類號：DF83文獻標識碼：A 文章編號：1００4－０544（2００7）11－０106－０3

一、 檢察官自由裁量權的概念

什么是檢察官的自由裁量權？筆者認為，檢察官自由裁量權是指檢察官在認定案件事實和適用法律過程中依法擁有的根據案件具體情形自主作出處理決定的權力。對檢察官自由裁量權的概念可作狹義和廣義的劃分。所謂狹義的自由裁量權是指訴訟中檢察官在起訴與不起訴之間以及如何起訴作出決定的權力，又稱起訴裁量權。檢察官的自由裁量權集中體現于審查起訴過程中，檢察官在這一階段的權力行使具有自由裁量權的典型特征。所謂廣義的自由裁量權是指檢察官在立案、偵查、起訴、審判、執行過程中，就案件事實認定和法律適用以及程序事項等方面進行判斷和選擇，并作出處理決定的權力。從這一角度來看，檢察官的自由裁量權范圍很廣，貫穿于刑事訴訟的始終。本文是從廣義的角度理解檢察官的自由裁量權的。

二、 檢察官自由裁量權的比較法考察

關于檢察官自由裁量權制度，各國都有其獨到的立法規定，筆者將對我國和其他幾個具有代表性國家檢察官自由裁量權運作方式的規定進行比較，尋找其差異和共同點，以期對我國檢察官自由裁量權制度的完善和改進起到一定的借鑒作用。

（一） 酌情不起訴裁量權的考察

酌情不起訴，即法律特別授權給檢察官對于確已犯罪的嫌疑人起訴與否的裁量，這是裁量權運作中重要的表現形式。基于當今世界各國不同程度的采取起訴便宜主義，可以說各國檢察官都享有不同程度的酌情不起訴權。

1. 從世界范圍來看，檢察官的不起訴依其權力大小可以分為兩大類型：一是“微罪不舉型”，即檢察官僅僅對情節輕微的犯罪可以不起訴；二是“廣泛型”，即檢察官不僅對輕微犯罪有不起訴的權力，而且對嚴重的犯罪也可以不予起訴，檢察官的不起訴裁量權沒有任何限制。檢察官的不起訴裁量權范圍不同，表現形態也各有差異。其一，輕微犯罪不起訴。大部分大陸法系國家采取此種不起訴裁量權制度。如在典型的大陸法系國家德國，其檢察官的不起訴裁量權就是“微罪不舉”型。如《德國刑事訴訟法》第153條規定：“程序處理輕罪的時候，如果行為人責任輕微，不存在追究責任的公共利益的，檢察官可以不予追究。”[1]其二，暫緩起訴。隨著起訴便宜主義的發展，在德國、日本等國產生了暫緩起訴制度，使酌情不起訴內容有了新的發展。比如在美國的一些州，檢察官可以作出暫緩起訴的決定，這一決定常常與轉向項目結合使用。對于罪犯是酗酒者或癮君子、有精神疾病，或者是因為環境影響而可能再次犯罪的，檢察官就可能在被告人接受戒毒治療、提供社區服務、參加工作培訓或對被害人進行補償等的基礎上，決定暫緩起訴。如果被告人較好地完成了轉向項目，檢察官就撤銷指控；如果被告人在轉向項目中表現不好，檢察官就恢復刑事起訴。其三，撤回公訴。撤回公訴是指在案件起訴以后，檢察官發現應該對行為人不起訴，或者認為對行為人的犯罪行為采取不起訴處理更為合適時，檢察官作出撤回公訴的處理方式。美國聯邦刑事訴訟規則第48條就規定“檢察官經法庭許可可以撤銷大陪審團起訴書，檢察官起訴書或控告書，終止起訴。”[2]日本刑事訴訟法也規定，檢察官在不損害公訴事實同一性的情況下，有變更起訴和撤銷起訴權，但是否保持公訴事實同一性，應接受法院審查。由此可見，撤回公訴是起訴便宜原則向審判階段的延伸，是檢察官不起訴裁量權的表現之一。其四，選擇性起訴，即辯訴交易。此種形式在大陸法系國家較為少見，而在英美法系國家較為廣泛。所謂選擇性起訴原則，是指允許檢察官在面對眾多犯罪嫌疑人時可以決定不起訴某個犯罪嫌疑人，也允許檢察官不起訴犯罪嫌疑人的某些罪行。[3] 所謂辯訴交易，是指法庭開庭以前，控訴方及檢察官和被告方經過準備后，雙方進行談判，如果被告方滿足控訴方提出的被告方認罪的請求，控訴方則根據案件的性質，作出三種選擇性處理：一是撤銷指控，二是降格控訴，三是要求法院從輕判處。根據統計表明，20世紀90年代以來，美國90%的案件都是通過辯訴交易結案的。[4]由此可見，美國的辯訴交易不分罪行輕重，選擇起訴的范圍不但包括罪名，還包括罪數。所以，“辯訴交易，從廣義上講也是一種特殊的不起訴情形。”[5]

2. 在中國，酌情不起訴適用范圍過窄，僅限于犯罪情節輕微，同時依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪；立法并未規定撤回公訴，僅在司法解釋中作了補充的規定，且撤回公訴的理由規定得較單一，僅是絕對不起訴的案件；選擇起訴僅限于對被告人的選擇，不能對犯罪事實進行選擇。另外關于酌情不起訴的適用種類僅限于決定起訴與否，沒有類似于德國和日本的暫緩起訴和起訴猶豫制度。

（二） 啟動某些刑事程序的考察

1. 從世界范圍看，一般來說，當今各國是由警察機關完成大部分刑事偵查活動，而只有對警方偵查不足或者不適合警方偵查的案件，如政府官員的腐敗案件和復雜的白領階層的犯罪案件，才由檢察官直接進行部分甚至全部的調查取證工作。在檢察官可直接偵查的案件中，某些國家基于起訴便宜主義的廣泛運用，檢察官可以對案情先行綜合考察后決定是否啟動刑事程序，在一定程度上擁有裁量權。如在美國，根據法律規定，檢察官只對向其直接檢舉的不履行扶養義務、企業欺詐、政府官員犯罪的案件，有權決定立案偵查。結合美國檢察官所擁有的廣泛權力，應該說檢察官對這些案件擁有啟動刑事訴訟的裁量權。在德國“警察只負擔著輔助檢察院的責任，只能作出不允許延誤的決定，對自己的偵查結果應當不遲疑的移交檢察院，由檢察院進行進一步的偵查。然而實際情況是警察常常自主地將偵查程序進行到底，而后才向檢察院移送偵查結果”。“正在發展的趨勢是它將過去分配給檢察官的處罰權力轉給了警察”。[6]但是作為制約，檢察機關享有補充偵查權，對于重大、復雜、疑難案件，一般也由檢察機關進行偵查。由此可以看出，把偵查權賦予檢察機關并不是要求檢察官在第一線從事偵查工作，而是將其作為第二線的機動偵查力量，目的是為了防止警察的恣意，防止警察可能有意或無意造成的疏漏。

2. 在中國，檢察機關偵查案件范圍相對較窄，僅局限于貪污賄賂犯罪、國家工作人員的瀆職犯罪、國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利的犯罪案件。檢察機關機動偵查權的范圍被限定在國家機關工作人員利用職權實施的其他重大犯罪案件，在程序上須經省級以上檢察機關批準。這在一定程度上窒息了機動偵查權的作用。檢察機關對公安機關的監督在司法實踐中也往往形同虛設。

（三） 豁免權的考察

豁免權，又稱作證豁免權，是指檢察官為了獲得某種重要證據，而免除證人因作證可能被定罪的權力。作證豁免權中的證人，是指涉嫌犯罪的證人，即所謂“污點證人”。檢察官在豁免權制度中具有重要地位，享有著綜合考慮后是否行使豁免的裁量權。豁免與檢察官不起訴裁量具有內在關系，因為豁免可通過對案件的不起訴來實現，因而是不起訴裁量權合目的性的運用。

1. 從世界范圍看，檢察官有權適用豁免在英美法國家較早被法律承認。如美國，檢察官在追訴某些有組織的犯罪或重大犯罪集團，為打擊首犯或犯罪集團的頭目、換取至關重要的證據可行使豁免。

大陸法系國家實行法定起訴主義，兼采起訴便宜主義，檢察官的自由裁量權是有限的，檢察官無權豁免他人的罪行，尤其是較嚴重的罪行。德國或許是大陸法系唯一在立法上明確規定了作證豁免制度的國家。《德國刑事訴訟法》第153條規定，恐怖組織成員在實施犯罪之后、被發覺之前，為消除對德國的安全或法定秩序的危險有所貢獻的，經有權管轄的州最高法院同意，聯邦最高檢察官可以對犯罪行為不予追訴。[7]

2. 在中國，立法上未允許檢察官對特定犯罪人可適用豁免，然而在司法實踐中檢察機關對于相當部分案件中的從犯或協從犯通過不起訴進行豁免而取得其關鍵證言，這種做法實際上就是借鑒了外國法上的證人刑事責任豁免制度。如刑事訴訟法第142條規定：“對于犯罪情節輕微，依照刑法不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”然而我們也應看到，檢察官擁有豁免權，一方面或有法律的明確授權（如德國）；另一方面則在于檢察官擁有較為強大的不起訴裁量權（如美國）。在我國檢察官可裁量不起訴的范圍僅限于輕微犯罪，且立法并未明確賦予檢察官對于某些罪行可以豁免不起訴的權力，因此現行檢察機關在某些行賄案件以及隱蔽性比較強的共同犯罪中，對行賄者和從犯進行豁免以充當污點證人的做法只能是打法律的擦邊球，屬于于法無據的非正式豁免。出現這種情況是檢察機關在面對嚴峻的司法實踐所采取的不得已的辦法，同時也反映出賦予檢察官豁免權的必要性和緊迫性，所以應采取措施將其從實踐層面上升到立法層面。

（四） 檢察官自由裁量權制約機制的考察

1. 從世界范圍看，除美國檢察官享有幾乎不受控制的自由裁量權外，[8]多數國家為防止檢察官濫用起訴權，設定了若干控制機制。主要形式有：其一，上級檢察官的監督制約機制。是指檢察官在做出裁量決定后，上級檢察官根據申請或依職權等其他途徑，對該決定進行審查監督，糾正其錯誤的一種制約機制。例如在法國對于檢察官的不予立案決定，控告人、告發人可以按照級別，向上一級檢察官或檢察長提出申述，要求追訴，上級檢察官或檢察長經審查，可以向下級檢察官發出發動追訴的命令，下級檢察官必須執行。[9]其二，法官的審查機制。是指以法官的司法審查權來監督制約檢察官自由裁量權行使的一種機制。主要通過法院的預審機制、法院對檢察官不起訴決策權的直接參與和對不起訴處分的事后救濟來達到制約的目的。如德國設立了強制起訴程序，日本也設立了“準起訴制度”。其三，被害人的起訴機制。是指被害人不服檢察官做出的不起訴決定時，通過自行提起訴訟的方式來監督制約檢察官的不起訴裁量權。這是允許被害人自訴或提起附帶民事訴訟國家普遍采取的一種制約機制。例如在法國，受害人在接到檢察官不起訴的通知后，有權向刑事法院提起民事訴訟，同時可以要求刑事法院對刑事部分進行審查，這時，檢察官就必須進行公訴。其四，特定組織的審查機制。是指國家設置特定的組織對檢察官自由裁量權的行使予以審查制約。如日本的檢察審查會審查機制和美國大陪審團制度。

2. 在中國，我國檢察官自由裁量權的監督制約機制包括被害人和被不起訴人的申訴機制、被害人的自訴機制、上級檢察機關的復核機制。但從司法實踐效果來看，這些制約機制有的未能很好限制檢察官自由裁量權的行使，有的卻對其限制得過于隨意和嚴格，妨礙了檢察官自由裁量權的行使。比如上級檢察機關的監督方式比較隨意，通常是以口頭方式作出的；立法規定了制約不起訴的公訴轉自訴形式，然而這種救濟方式在實踐中也產生了多種弊端；另外，在我國也沒有司法審查機制以對檢察官不起訴裁量進行有效制約。

從上述的比較考察可得知，為追求訴訟效率，擴大檢察官自由裁量權是立法的必然選擇；同時檢察官自由裁量權的運用正確適當與否，對于整個刑事訴訟的進程都有深刻的影響，因此需要通過有效機制予以制約。

三、 完善檢察官自由裁量權的構想

在我國，檢察官享有的自由裁量權有限，行使的同時也受到諸多外來因素干擾。誠然，從目前我國檢察機關所擁有的社會公信力來看，配置過多的裁量權顯然難以獲得社會的認可，其人員素質也難以獨立承擔起維護社會公益的職責。但從審前案件分流以提高訴訟效率和實現刑罰個別化的角度，檢察官的自由裁量權適度擴張又是不可避免的。筆者認為，針對我國目前的狀況，應當從立法層面上適當充實現有的檢察官自由裁量權的同時，還要對自由裁量權的行使進行有效的司法控制。

（一） 擴大我國檢察官自由裁量權

1. 擴大相對不起訴的適用范圍。我國檢察機關相對不起訴范圍較窄，已成為嚴重制約檢察官行使裁量權的瓶頸，也不能充分發揮審前適當分流以及保障被告人權益的作用，所以應當通過法律明確規定適當拓展不起訴裁量權的空間范圍。筆者認為，檢察官可以作裁量不起訴處理的包括：第一，根據犯罪情節和公共利益，依照刑法規定不需要判處刑罰和免除刑罰的；第二，過失犯罪情節較輕的；第三，老年人、未成年人、殘疾人犯罪，情節較輕的。

2. 賦予檢察官暫緩起訴權。通過設立暫緩起訴制度以合理過渡起訴與不起訴，這在國外已開始實行并已產生積極效果。筆者建議：對輕微犯罪案件，綜合考慮犯罪人的情況以及犯罪后的表現，可作出暫緩起訴的規定。案件的范圍可與簡易程序適用案件的范圍一致。同時規定6個月至二年的考驗期，并課以犯罪人一定的強制義務，根據犯罪人在考驗期內遵守法定義務的情況，檢察機關有權決定最終是否提起公訴。

3. 確立有限的“辯訴交易權”和“豁免權”。有關我國是否創設辯訴交易制度學者們爭論很大，但達成一致的意見是：辯訴交易能提高訴訟效率，節約訴訟成本，簡化訴訟程序——而這是創設辯訴交易，賦予檢察官自由裁量權的基本動力。因此筆者認為可以吸收辯訴交易中某些合理的因素，結合中國職權主義構造的司法制度以及司法人員整體素質較低的國情，對辯訴交易進行現實改造和規制。其中賦予檢察官的裁量權可設計為：檢察機關審查認為被告人可能被判處10年以下有期徒刑、拘役、管制、沒收財產或單處罰金的，承辦案件的檢察官與被告人及其辯護人可以就被告人的量刑問題（而不是犯罪性質）進行協商；檢察官提起辯訴協商的案件是證據確實、事實清楚但在“充分”要件上有一定欠缺的案件；協商內容包括檢察官要求被告人承認對其指控，同時要求法官按協議判刑，給予量刑優惠。我國刑事訴訟法沒有規定證人的作證豁免權，從我國檢察機關的整體素質、司法體制以及民眾的接受度而言，我國還不宜賦予像英美法系國家那樣廣泛的豁免權，但在司法實踐中有些復雜的犯罪集團案件，瀆職賄賂案件卻很適用于豁免權的運用。因此有必要從刑事司法實踐的角度出發，賦予檢察官對污點證人作證的豁免權。

4. 放寬機動偵查范圍。從啟動刑事案件程序的角度看，筆者建議，對現行法律進行修改，除了現有的案件管轄范圍之外，賦予檢察機關對其他所有刑事案件的機動偵查權。在啟動偵查權的程序上也適度放寬，只要經過上級檢察機關批準，即可行使機動偵查權。當然，也應該附加一定的程序要件，否則受利益驅使等原因，檢察機關就會將自己變成實實在在的超級警察，這樣的結果非但沒有達到對公安機關偵查的控制，反而使檢察機關失去了存在的合理依據。

（二） 完善我國檢察官自由裁量權的制約機制

英國著名法學家韋德指出：“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應該能夠控制他的行使”[10]因此從刑事檢察的形式合理性來說，并不是要不要檢察官自由裁量權的問題，而是把自由裁量權限定在合理的范圍和限度之內。首先，應從程序上進一步完善檢察官自由裁量權的制約機制。針對我國檢察官自由裁量權存在的問題，筆者認為必須進一步對我國檢察官自由裁量權的行使從程序上進行規制。所以檢察官在行使自由裁量權的過程中，至少應遵守以下規則：說明理由規則；聽取意見規則；檢察公開規則；案件質量檢驗規則。其次，從提高檢察官素質上完善我國檢察官自由裁量權的制約機制。如果說刑事程序是從外在制度機制上影響檢察官的自由裁量權，以避免任意性，那么檢察官的素質則是從內在機制上發揮作用。當前我國正在進行檢察體制改革，特別是主訴、主辦檢察官制，擴大了檢察官的自由裁量權，檢察官在其承擔的職責范圍內，有權獨自作出判斷和決定。這就要求必須提高檢察官的專業素質和道德素質才能適應工作需要，真正發揮檢察官自由裁量權的作用。

參考文獻：

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責任編輯 宋敬華