探視權的主體問題探析

李 穎

摘要新修訂的《婚姻法》在第38條第1款中所規定的享有探視權的主體范圍有一定的局限性。依據現實的需要,探視權的主體不僅應當從橫向上拓展到未成年子女的其他近親屬,也應當在縱向上拓展到非婚生子女的父母。但是這種拓展在適用上又是有限制的,對于非婚生子女的父母而言,只有履行了相應的撫養義務,才能享有相關的權利。

關鍵詞探視權主體 適用范圍 拓展 條件限制 非婚生子女

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-357-01

探視權即夫妻離婚后,不直接撫養子女的父親或母親一方,基于親權和血緣關系享有的與未成年人子女探望、聯系、會面、交往、短期共同生活的權利。我國新修訂的《婚姻法》第38條中明確規定了有關探視權的內容。依據該條法規的第一款,探視權的主體范圍被限定為:離婚后,不與子女共同生活的父母中的一方,這包含了兩重含義:首先,探視權必須是被探視的未成年人的父母離婚后才能享有的,意即只有婚生子女的父母才享有探視權。其次,只有父或母享有該項權利,即被探視者的其他近親屬都不享有探視權,包括其祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等。而這種限定,無論在現實中還是在理論上,無疑都有一定的局限性。

一、對祖父母、外祖父母探視權的肯定及其現實適用的條件

探視權的主體不僅僅限于父或母,而應在一定程度上拓展到未成年人的其他近親屬,主要是祖父母、外祖父母。原因是:首先,從倫理與親情的角度看,祖父母、外祖父母享有法定探視權是維護他們和孫子女、外孫子女之間親情的需要。其次,我國的基本國情決定了(外)祖父母應為探望權主體。在家庭中,孩子的父母往往專注于工作,對孩子照顧得最多的是孩子的(外)祖父母。在這種朝夕相處中,(外)祖父母與(外)孫子女間往往形成中國特有的“隔代親”。如果僅因為父母離婚導致(外)祖父母連見(外)孫子女一面的機會也被剝奪,那對老人的打擊及帶來的精神痛苦是不言而喻的。最后,將(外)祖父母納入探視權主體范圍,符合權利義務相一致的原則。在現實生活中許多孫子女都是在(外)祖父母的協助撫養照料下生活的,當(外)祖父母在實際生活中已盡了其撫養孫子女的義務卻不能享有探視權時,權利義務也就當然不對等了。

綜上所述,給予祖父母、外祖父母以探視權不僅是有情可據,有理可依,而且也是有法可循的。

但未成年子女身心的健康成長畢竟主要是依賴于親生父母,其他近親屬只是起輔助作用。因此祖父母、外祖父母的探視權在某些情況下亦應當受到一定的限制。即在未成年人的親生父母健在且能行使探視權的時候,其(外)祖父母不易行使探視權,因為此時,其(外)祖父母完全可以通過未成年人的父母的探視權的行使來實現自己的權利,這樣也可以避免給與子女共同生活的一方增添協助探視的負擔。因此,我認為,未成年人的(外)祖父母行使探視權的條件是:有探視權的親生父母死亡、父或母被中止探視權、父或母喪失探視的能力。在上述三種情形下,未成年人勢必缺乏父或母一方的關愛,其成長條件趨于惡化,生理、心理的健康成長必受影響。這時,其祖父母、外祖父母對他們的關愛自然會以其父愛或母愛的替代形式而緩解其心靈上所受到的影響。這是符合未成年子女的最大利益的。

二、對于非婚生子女探視權的保護

《婚姻法》第25條規定:“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利。”所以,對婚生子女享有的探視權,對非婚生子女也同樣享有。然而《婚姻法》第38條第一款卻把探視權的行使主體限制在離婚后不直接撫養子女的父或母。對于非婚生子女而言,他們的父母根本沒有結婚,更不可能談到離婚。所以該款規定并不適用于非婚生子女。而我國法院是嚴格按照成文法律來判決的,因此,法院會依照第38條第一款的規定來裁決探視權糾紛,這就無形中剝奪了對非婚生子女的探視權,也使法律本身相互矛盾,更給非婚生子女探視權保護造成了缺位。

為了更好的保護非婚生子女的權利,立法者可以通過法律修訂或司法解釋的方式來彌補解決非婚生子女的探視權糾紛。然而,由于造成非婚生子女的復雜性,如同居、通奸甚至強奸、人工生殖等,對非婚生子女的探視權問題的處理不能一概而論,而要區分各種不同的情況,才能適用于現實的需要。

對于非婚生子女而言,如果未與其共同生活的一方履行了部分撫養義務,如承擔了子女的部分生活費、教育費,則該方可以向法院申請行使探視權。如果其并未承擔撫養義務,可視為其親權處于中止的狀態,故其探視權亦不能夠行使。這種分類借用了民法中的權利與義務相一致原則,具有一定的公平與合理性。當然,這種分類處理的方法適用也不是絕對化的。比如,對于一個因為母親被強奸而出生的孩子,其血親意義上的父親是否只要履行了孩子的撫養義務就可以享有各種包括探視權在內的親權呢?答案顯然是否定的,因為如果賦予其探視權,無疑會給孩子及其母親帶來巨大的心理創傷。法官在處理這種類似的問題時要回歸于探視權設立的初衷。即第一是為了子女的健康成長,在一定程度上減輕子女的家庭破碎感,使其在精神上、思想上得到安慰;第二是有利于父母親權的實現。而這兩點中,子女的最大利益原則又是居于首位的。

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