法律移植與法的本土化的思考

向平生

摘要:法律移植是國家及民族交往中必然出現的一種文化現象,本土化是決定法律移植成功與否的關鍵。法律移植必須考慮本國的經濟、政治、歷史、文化的實際情況。在法律移植時,應讓受移植法律經過合理的處理與嫁接,使其能滲入、移植到國民的血液當中,進而得到有機的整合。

關鍵詞:法律移植;本土化;思考

中圖分類號:DF11/17文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)15-0254-02

法律移植是不同文明之間的法律制度互相借鑒與取舍的過程,可以說,只要存在國家和民族,那么各國家和民族文化上的沖突和融合就不可避免會發生。因而,自有國家以來,幾乎任何形式的法律文化都避免不了法律之間的移植問題,因為其大前提是國家民族的文化有互動的關系,歷史發展到今天(除極個別與世隔絕的部落之外)幾乎無法想象存有不受他國與世界文化大潮影響的國家,所以說法律移植是國際文化交流背景下所產生的一種必然現象。但是,法律移植必須考慮本土化這一環節。因為只有實現了移植法律的“本土化”過程,移植才算有了結果,才具有價值。

一、法律移植的概念

移植是法學家們從植物學和醫學的移植現象的啟發,把“法律”與“移植”加以組合。某一國家、地區或民族的法律移植其他國或民族法律的做法稱作“法律移植”。

國內外學者對法律移植這一概念的理解有所不同的。英國法律史學家阿蘭·沃森認為,法律移植是“一條規則或者一種法自一國向另一國,或者自一個民族向另一民族。”[1]德國法學家萊茵斯坦認為,“法律移植是指在一種法環境中發展的法秩序在與此不同的法環境中有意識地得到實施的現象”[2]。這一定義將法律移植局限在有意識的活動的范圍內,從而排除了那些在不知不覺中接受其他法律制度影響的現象;同時,它強調法律移植的內容是寬泛的“法秩序”,而不僅僅是某種法律制度或某條規則;尤其引人注意的是,這一定義并未將法律移植設定在不同的國家、地區或者民族之間,而是強調了在不同的法環境之間進行,意即相同或相似的法環境之間是不能移植的,或者起碼不能算做移植。還有學者認為,法律移植最初特指羅馬法的繼受,以后用來泛指“世界范圍中發生的法文化的相互交流現象”[2]。

二、法律移植是國家及民族交往中必然出現的一種文化現象

歷史上的任何民族、任何國家欲圖生存與發展,都必須與世界上的其他民族、其他國家進行交往,這種交往無論是否在友好狀態下進行其結果都一樣,即會發生文化上的碰撞,產生文化上的交流、制度上的相互移植與借鑒。

例如,羅馬法作為一種法律文化影響到了整個世界。首先表現為羅馬對其它文化的吸收,尤其是對古希臘文化的吸收。美國“新史學派”的著名學者J.W.湯普遜認為,“羅馬時代的希臘是珍藏著無數優美而干燥的古物的一個極其巨大露天的博物館”[3]。希臘的文化強烈地震撼著羅馬。在“希臘化”時期,大批的希臘人生活在羅馬,其中不乏教師、醫生、商人、美術家等。在此前,羅馬為制定《十二表法》,曾派十人代表團考察雅典。在法律制度方面,由于羅馬質權的局限性,羅馬從希臘引進了抵押權制度,這樣就使抵押物仍為抵押人占有,從而使得物得以充分利用[4]。其次,羅馬法的影響。羅馬法對后世的巨大影響已為大家所熟知,這里僅舉“蠻族”為例,略加說明。西羅馬帝國滅亡后,各“蠻族”大都移植了羅馬法。早期日耳曼人適用日耳曼法,羅馬人適用羅馬法,兩者之間發生沖突則用日耳曼法。大概過了50—70年,日耳曼各部落的習慣也都采用了成文法的形式,各部落或多或少都受到了羅馬法的影響,其中西哥特受羅馬法的影響最大。

從上述例子可以看出,法律移植是人類文明互動的必然結果。如果否認法律的可移植性,那就等于否定了世界文明的可交流性,果真如此,那么我們就無法解釋人類的文明發展狀態。事實上,每個文明都在吸收其他文明的長足之處而使自己更加“文明”。

三、本土化是決定法律移植成功與否的關鍵

本土運動是人類學家林頓所提出,指兩個文化接觸時,“某一文化的部分成員(因感于外來文化的壓力)企圖保存或恢復其傳統文化的若干形象之有意的及有組織的行動,總而言之,本土運動是一個主位文化因客位文化的沖擊下而引起的重整反應。”[5]本文所指的本土化,是指在法律移植時,應讓受移植法律經過合理的處理與嫁接,使其能滲入到移植國國民的血液當中,進而得到有機的整合,本土化就是法律移植本土運動的過程。

眾所周知,并不是什么法律都可以移植到本國來的,移植法律時首先必須考慮本國的經濟、政治、歷史、文化的實際情況。一般來說,在和平時期,移植常常是主動的、有選擇性的,能夠充分地結合本民族的經濟、政治、歷史、文化的現狀加以考慮,所以這種移植很少會出現不適時的情形。而殖民時期或是受外力壓迫時,其選擇的余地就小。常常表現為全盤“拿來”,以至于出現諸多不能適應時代需要的法律。前者,如日耳曼人繼受羅馬法。日耳曼人在其征服羅馬后實行屬人法原則,其后他們覺得羅馬法較其自身之蠻族陋習更能適合其生活。所以,在象Recesvind那樣的法典法中吸收了不少羅馬法規則[6]。后者,如日本與中國。日本同中國一樣,在西方介入前基本上實行鎖國政策。門戶被打開后,中國與日本都移植了西方的法律,但在當時都沒有真正得到實施。這說明在外來壓力之下,由于移植的迫切性,很難考慮本國文化的具體狀況,往往導致移植的“流產”。

事實上,移植法律時考慮本民族國情的過程就是一個對移植法的篩選過程。既然移植是法律文化交往當中不可避免的現象,尤其在科學技術日益發展、經濟組織日益全球化的今天,任何國家都無法拒絕與別國的交往,這些國家所能夠做到的只能是面對現實,從自己的國情出發,找到一個最佳的契合點,使外來法與本國法有機地結合起來。筆者認為真正做到這一點,起碼得考慮以下幾個問題。首先是對本民族傳統法律資源的使用。任何國家移植外國法的一個目的就是要學習外國法的優點,借用過來為其所用,但在此過程中不要忘了“本”,因此一定要利用好本土資源。譬如,中國與日本的調解和調停制度,它既照顧到了當事人要求明辨是非的心態,又避免當事人之間撕開面子,乃至反目成仇的現象。每一個民族或多或少都有自己的資源優勢,法律移植在某種程度上就是要找到與此相適的最佳契合點,否則本土化也無從談起。其次,實行法律移植必須做好法律移植宣傳工作。必須要指出是,這種宣傳應該是全面的、客觀的、不是片面的、主觀的。中國清末“維新”為了介紹與翻譯西學著作成立了不少報社,如《強學報》、《湘學報》、《時務報》等,且組織成立了各種學會,如“強學會”等等,有此學會不僅得到當時首都士大夫的支持,而且得到地方封疆大吏劉坤一、張之洞等人的支持,這對傳播西方文化,直到了巨大的啟蒙作用[7]。但是現在看來,這種宣傳忽略了一個重要的方面,就是沒有注意到本土性的相關問題。第三,移植外來法是為了改造本土法,而非取消本土法,兩者的互相適應和統一就構成了法律現代化發展趨勢。例如,日本人建立于1889年第一部憲法之上法律體系并非西方法的徹底翻版,它在很多方面吸收了本土因素,其中重要的是天皇制和家族制。二戰以后,日本吸收了英美法的基本原則和制度,形成兼有大陸法因素、英美法因素和本土法因素的當代法律體系。最后是觀念問題。不少人認為,無論是移植不是本土化都只與制度有關,同觀念沒有多大的聯系。但是,事實上并不是如此,鴉片戰爭后的中國就是一個很好的例子。梁啟超說,在西方打開中國的大門后,人們先是感到器物不如人,之后又感到這種不如別人不僅僅是器物上的,而且是制度上的,最后感到與西洋最根本的差異是文化上的[8]。這是從批判傳統的角度來看待觀念問題的。的確,任何歷史悠久的東方文明古國都會因其特有的文化傳統而深深地影響著生活在其國度里的每一個人。毋庸諱言,這種傳統里含有許多糟粕,但是這里面也有“珍珠”。我們強調要有自己的特色,這種特色就是本土性。不過要注意的是這種本土必須是能夠容納移植法律的本土。

四、小結

我們正處在一個文化多元與法律趨同化并存的時代,法律文化作為大文化的一部分也應該是多元的。西方殖民體系崩潰后,各國法的本土化就是鐵的例證。任何一個國家想把自己的法律文化強加給別人都是徒勞的,20世紀五六十年代美國法律發展運動的失敗為我們作了很好的說明。隨著交通通訊事業的飛速發展,國際間經濟貿易范圍的日益擴大,法律文化也有趨同一致的傾向。各經濟區域間的互相合作,導致了區域間經濟合作的法律法規的出現,這種法律法規甚至超越于國家之上,是各合作國家間的法律淵源,如歐洲共同體法等。此外,國際間的刑法、私法、商法等等方面存在廣泛的合作,許多法律成為締約國共同遵守的規范,具有世界性的意義。但是,我們決不可不考慮傳統,對傳統當中有用的因子必須加以挖掘,否則我們的移植將不會成功,進而造成資源的極大浪費。不過,從法學的角度來看,中國的本土資源畢竟有限,我們老祖宗的法治精神與現代的法治精神有天壤之別。這里應該注意的是本土資源有限并不代表本土化有限。本土化不是空洞的口號,它有深刻的內涵。本土化也不是地方本位主義、家族主義乃至官僚主義,這種未進行過內在轉化的“本土”是對現代法治精神的反動。

移植與本土化是近些年來人們一直關注的問題,也是非常重要的問題,只要民族與國家間還存在經濟、政治、歷史、文化之間的差異,法律的移植就會產生一定的沖突,因此探討能不能移植、如何移植、移植與本土資源和本土化之間的關系等問題,對于解決中國法律移植的理論問題以及中國應如何借鑒與學習西方法律,對于建設與加強中國的社會主義民主與法治建設,無論是在理論層面還是在社會實際生活當中都具有相當重要的意義。

參考文獻:

[1]Alan Watson,Legal Transplants:An Approach to Comparative Law,2nd ed,Athens and London,The University of Georgia Press,

1993:21.

[2]韓大元.亞洲立憲主義研究[M].北京:中國人民大學出版社,1999:20.

[3]J.W湯普遜.歷史著作史:上卷(第1分冊)[M].北京:商務印書館,1988:143.

[4] 周楠.羅馬法原論:上冊[M].北京:商務印書館,1994:135-139.

[5] 金耀基.從全統到現代[M].北京:中國人民大學出版社,1999:126.

[6][美]孟羅·斯密.歐陸法律發達史[M].北京:中國政法大學出版社,1999:102.

[7][前蘇]文赫文斯基.中國變法維新運動與康有為[M].北京:生活·讀書·新知三聯書店,1962:92-93.

[8]梁啟超.五十年中國進化概論(《飲冰室合集》卷39,合集第8冊)[M].北京:中華書局,1989:39.

[責任編輯陳鳳雪]