建設施工“黑白合同”的法律效力認定

摘 要：近年來，對于建設工程領域中普遍存在“黑白合同”兩種合同的法律效力的認定的爭論從來沒有停止過，其焦點在于以何法條、以何種理論作為標準來判斷合同的效力。司法實踐中，應當正確理解合同法的立法初衷和司法解釋的法律目的，分別根據不同情形，對黑白合同的法律效力，做出不同的認定。

關鍵詞：黑白合同；立法初衷；法律適用；效力認定

“黑白合同”現象普遍存在于建設工程領域，“白合同”內容完備合法，足以應付建設行政主管部門的檢查，僅作備案。而“黑合同”則常常以補充協議為表現形式，其本質為當事人雙方實際履行的合同。“黑合同”出現的原因多種多樣，有的是發包方為避免投標人圍標、陪標、抬標、串標而設定，有的是發包人利用自己的優勢地位，“逼迫”施工單位簽訂“不平等”條款而設定，表現為合同總價遠低于“白合同”、墊資施工、指定分包商等①，還有的是招投標雙方為規避法律而合意訂立。如何根據相關法律規定對這兩種合同的法律效力問題做出認定，一直是民事審判實踐中棘手而又緊迫的現實問題。

一、對相關法條的理解

認定建設施工“黑白合同”效力涉及的法條眾多，因此有必要在此做一個簡單梳理，對其立法初衷做一個解讀進而推導出其適用條件，以防止出現對于法條的濫用以及適用過程中出現顧此失彼的情形。

1.始終堅持將合同法關于合同法律效力的基本規定作為參照標準

要討論合同效力，首先必然先要對《合同法》中有關效力問題的法條做一個簡單回顧。合同法第一章概括性規定：合同當事人一方不得將自己的意志強加給另一方；當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務；當事人訂立、履行合同不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益；當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。合同法第四十四條規定：法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。合同法第五十二條規定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。對于合同法的以上規定，我們應當將其始終貫穿于對建設施工“黑白合同”的效力認定中。

2.情勢變更不同于“黑合同”

大多數建設施工合同訂立之前依法都得經過一個招投標的過程，司法實踐中常用引用《招標投標法》第四十六條的規定來判定合同效力，其內容為“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。對于此法條的理解，不能機械地認為那些背離備案合同實質性內容的合同全然無效，這一法條在法理上屬于管理性的強制規定，其相對于效力性的強制規定。前者被違反以后，當事人所預期的私法上的效果不一定會受到私法上的制裁，但這并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁；但若違反后者，則在效力后果上以私法的方式予以制裁，即私法上的法律效果會受到一定消極影響。一句話即違反效力性的強制規定，合同無效；違反管理性的強制規定，合同不一定無效。②所以這一法條有其嚴格適用前提：其一是法律要求必須要進行招投標程序的項目；其二招投標程序合法有效；其三、當事人雙方嚴格按照招標文件和中標人的投標文件訂立了書面合同并進行了備案；其四實施過程中客觀情勢未發生變化，備案合同可以順利履行。在此前提下，我們才可以認定再訂立的與之背離的“黑合同”無效。然而，若是在中標合同履行過程中客觀情況突然發生了重大變化，或是設計發生重大變更導致工程量的重大增減，合同雙方經協商對中標合同的實質性內容作出修改，這應當屬于正常的合同變更情況。從訴訟程序上來說，主張變更的一方只需證明合同情勢變更的情形成立即可進而肯定所謂“黑合同”的效力。③這便是合同法中的情勢變更制度，其強調情勢變更是合同當事人不可預見的，以及發生情勢變更后若繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或不能實現合同目的，同時還要注意情勢變更不能將商業風險包括在內，因為對于商業風險，合同當事人要么自愿承受，要么通過其他安排來防范風險，但不能因為存在此種風險便要解除合同，否則合同無法嚴守，也讓對方當事人承擔了不利后果。④

3.正確理解立法目的

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也值得我們探討。該司法解釋的第一條規定建設工程施工合同具有下列情形之一的，認定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。這條規定是在建設施工合同效力認定中最直接的認定依據。該司法解釋的第二十一條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。不過，這條規定不能作為認定合同是否有效的絕對依據，因為：首先，按照合同法原理，備案只是一種為便于行政管理而設計的手段，備案制度并不等同于合同法四十四條所說的應辦理批準、登記等手續才能生效的那種情況，因此是否備案并不直接影響合同的真正效力；其次，本條文僅僅只是對于結算工程價款這一合同條款效力進行了局部認定，不足以否定整個“黑合同”的效力；最后，這個條文的初衷是為保護處于弱勢地位的施工方在“黑合同”中被迫做出的讓利、墊資等妥協后，最終可以依據法律監督下公平訂立的原“白合同”取得其應等的利益而設立的。此外，我們要對二十一條所肯定的“備案合同”有一個準確理解，在2007年12月西安市臨潼區建筑工程公司訴陜西恒升房地產開發有限公司一案中，最高院對二十一條做了如下解釋：當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發生爭議時應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，而不是指以存檔合同文本作為結算工程價款的依據。即備案合同內容上一定是嚴格與招標文件和中標的投標文件完全一致，而不應當僅是形式上在城市建設檔案館或城鄉建設委員會等相關行政部門進行了存檔。

二、常見“黑白合同”種類及其效力認定

1.第一類情形

對依招標投標法必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），將工程發包給關系單位施工。但為了應付政府部門的監督和檢查，簽訂了“白合同”，并編造了與之相應的招投標文件用以備案。這種情況下，“黑合同”的簽訂系違反法律、行政法規的強制性規定，而“白合同”的簽訂則屬于以合法形式掩蓋非法目的，或者根據施工合同司法解釋中的“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，合同無效”出發，兩個合同都應認定無效，對有關責任人還應該根據情形追究行政責任乃至刑事責任。

2.第二類情形

依招標投標法必須進行招投標的工程項目，建設單位在合法有效的招投標程序后與施工單位按照招標文件和中標的投標文件訂立了書面合同，并且進行了備案，但在施工前或施工過程中雙方又簽訂了更改備案合同實質性內容的補充協議（即“黑合同”）作為履行合同。而在此種情形下又分為兩種不同的情況：

（1）招標方為規避法律，私下以強勢地位迫使弱勢的中標施工單位簽訂不公平的補充條款，內容包括強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款、壓縮工期并附加嚴厲的工期違約懲罰等，從而達到其獲取暴利的目的。典型案例有2005年咸寧公司訴棗陽市北城信用社案：98年12月，咸寧市建筑工程總公司（下稱“咸寧公司”）通過工程招投標，與棗陽市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價為95.2萬元，并經棗陽市招標投標辦公室審查備案。半個月后，咸寧公司棗陽經理部又與北城信用社簽訂該合同補充協議，約定工程價款由招標中標的定價下浮16%，以補充協議價格作為工程結算依據。咸寧公司獲知后，當即向北城信用社、棗陽市華罡監理公司和棗陽市造價管理站提出異議，要求終止履行補充協議，按中標備案合同履行，北城信用社未予答復。99年1月，北城信用社綜合樓開工建設，北城信用社支付工程款71萬元，年底工程全部竣工交付使用，同時被評定為襄樊市優良等級工程。2000年7月，雙方在工程最后決算時，對依據備案合同確定的工程價款進行決算，還是簽訂的補充協議確定的價款進行結算產生爭議。2005年4月，咸寧公司向棗陽法院提起訴訟。⑤本案是可以適用《招標投標法》第四十六條規定的典型案例，其完全符合筆者在上文中提到的使用前提，因而在本案中“黑合同”無效，中標備案合同基于雙方合意且經法定程序訂立合法有效。

（2）由于施工合同履行周期長、不確定性因素多以及不可抗力、情勢變更等因素導致的為使合同能夠繼續履行下去而對合同做了實質性內容改變，然而在雙方已經按照變更后的合同實際履行后，當事人卻又反悔，訴求用對自己有利的白合同得到差價補償。在此種情況下若法院查明確有導致合同無法繼續履行的事由發生，且訂立所謂“黑合同”過程符合合同法規定，確為雙方真實意思表示，且無合同法第四十二條規定的無效情節的即可認定為有效。然而判斷是否為雙方真實意思表示時，一方面不能僅以行為人表示于外部的意思為根據，而不考慮行為人的內心意思。例如，行為人在受脅迫、受欺詐的情況下做出的意思表示，與其真意完全不符。如果不考慮行為人的真實意志，而使其外部的意思表示有效，并認為欺詐、脅迫等合同有效，則不利于保護行為人的意思，也會縱容一些脅迫、欺詐等違法行為，而且會破壞法律秩序。另一方面也不能僅以行為人的內心意思為依據，而不考慮行為人的外部表示。因為行為人的內心意思往往是局外人無從考察的，如果行為人隨時以意思表示不真實為理由主張合同無效，就會使合同的效力隨時受到影響，使對方當事人的利益受到損害。所以，在合同成立后，任何當事人都不得借口自己考慮不周、估計不足、不了解市場行情、業務能力差等原因而否定合同效力。尤其應當看到，行為人因其外部的表現行為，產生了一種客觀狀態，相對人對表示行為形成了合理信賴，對這種信賴在法律上予以保護，才有利于維護交易的安全和秩序。⑥具體到建設施工合同，應當著重綜合考慮以下兩個方面的因素：一是用合同約定的工程價款減去工程成本，看其利潤是否與當時當地同行業的平均利潤相當。如果某一合同的利潤越接近于平均利潤，則越有可能是當事人的真實意思表示。二是實際履行情況。當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，應當認定為當事人的真實意思表示。⑦

（3）對于招投標法未明確規定必須招投標的工程，當事人雙方合意訂立了建設施工合同，之后又根據地方性規定通過招投標程序簽訂了用于備案但與原合同有實質性差異的中標合同。筆者認為在此種情況下，“黑合同”的訂立并沒有違反任何強制性法律規范，只要其訂立過程秉著誠信公平互利原則進行了真實意思表達，且沒有危害到社會公共利益或第三人利益，那么其就是有效的，相比較此種情形下的“白合同”則并非當事人真實意思的表達且沒有實際履行，故應認定為無效合同。典型案例如：2004年3月，原告東風公司與被告唐朝公司簽訂《建筑裝飾工程施工合同》。該合同約定，唐朝公司將唐朝大酒店裝修工程發包給東風公司施工；承包方式為包工不包料；合同總價款暫定人民幣1，000萬元（其中人工費一攬子包干價187萬元）；上述《建筑裝飾工程施工合同》未經招投標管理部門備案。事后，雙方另行簽訂一份《建筑裝飾工程施工合同》，并于2004年4月9日經該區建設工程招標投標管理辦公室施工招投標備案。該備案合同約定：承包方式為包工包料；合同價款3，900，380元。2004年4月19日，東風公司進場開始施工。2004年6月16日，東風公司向唐朝公司出具報告稱，目前工程已完成80%，并要求“根據合同約定，我方整體施工進度已完成80%，甲方（唐朝公司）應支付工程合同價的15%，即為28萬元”。8月28日，唐朝大酒店開張試營業。9月3日，東風公司向唐朝公司發出敦促函指出“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購”。迄今，唐朝公司向東風公司累計支付工程款187萬元。之后，東風公司提起訴訟，請求判令唐朝公司支付東風公司合同工程欠款20，303，807元。⑧根據本案中雙方當事人實際履行情況，施工范圍與雙方當事人于04年3月所簽訂的第一份合同相一致，并未按照備案合同施工，且唐朝公司支付款項的方式也與第一份合同相符，所以雙方當事人在實際履約中系按第一份合同履行，據此在此案中應認定所謂“黑合同”有效而“白合同”無效。

三、結論

從以上分析來看，由于“黑白合同”存在不同情形，其法律效力不應一概而論，而是應當本著具體案件具體分析的原則認真剖析案件的每一個細節，將其歸入不同情形中，再根據這一情形的統一標準判斷應當適用哪部法律哪一法律條文，如此可最終達到穩定建筑市場秩序，推動建筑行業良性發展的效果。

注釋：

①王寶忠、王加寧、李成業：“建設工程施工‘黑白合同的法律效力分析”，載《交通企業管理》2012年7月總第287期。

②參見崔建遠著：《合同法》，法律出版社2010年版，第105-106頁。

③任端軍：“建設工程‘黑白合同的法律效力研究”，載《財經政法資訊》2012年第3期。

④參見王利明著：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2011年版，第331-333頁。

⑤材料來源：www.zhuxun8.com，建設工程施工合同糾紛典型案例分解，2012年4月27日。

⑥王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2011年版，第560頁。

⑦王寶忠、王加寧、李成業：“建設工程施工‘黑白合同的法律效力分析”，載《交通企業管理》2012年7月總第287期。

⑧胡雪峰：“‘黑白合同所引出的糾紛”，載《施工企業管理》2008年第11期。

參考文獻：

[1] 崔建遠.合同法（第五版）[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[3] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[4] 胡冰.建設工程“黑白合同”法律效力問題探討[J].山西建筑，2010（28）.

[5] 汪金敏.撥開黑白合同迷霧[J].施工企業管理，2011（1）.

[6] 王寶忠、王加寧、李成業. 建設工程施工“黑白合同”的法律效力分析[J].交通企業管理，2012（7）.

[7] 任端軍.建設工程“黑白合同”的法律效力研究[J].財經政法資訊，2012（3）.

[8] 謝東. 建設工程施工合同中“黑白合同”效力認定及其處理[J].學習月刊，2009（22）.

[9] 張 衛、劉洪坤.建設工程“黑合同”效力認定探析[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2008（5）.

[10] 錢思雯. 建設工程“黑白合同”效力問題研究[J].常熟理工學院學報，2011（3）.

作者簡介：董敏（1990-），女，漢族，陜西省安康市人，西北政法大學刑事法學院12級法學理論專業碩士研究生，研究方向：法律方法。