從“行政管理”到“國家治理”：執法理念的法治化回應

石珍

摘 要：隨著社會自治領域的日益擴大，以國家權力為核心的一元權力結構逐漸解體，公共權力領域和私權領域的二元性分化開始顯現，治理型政府取代管理型政府已逐步成為現代政府建構的主導形態。隨著法治國家的不斷演進，單純的形式法治已經無法適應治理型政府的內涵與要求，作為一種更為合乎權利保障要求的法治形式，實質法治亦將在執法過程中發揮其獨特的作用。執法理念與執法目的的變遷必然影響到執法理念的更新與升級。管制范式下的干預性執法、懲戒性執法、自衛性執法、專斷性執法等理念需要轉變，給付性執法、恢復性執法、履職性執法以及參與性執法等理念將逐漸形成。

關 鍵 詞：給付性執法理念；恢復性執法理念；履職性執法理念；參與性執法理念；治理范式；實質法治

中圖分類號：D63-3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）10-0026-08

法律是描述性和規定性的，沒有進入人的意識的“紙上的法”不是法。法律規則為了獲得最大限度的有效性，需要一種為它提供支撐的法律理念方面的基礎。在不同的法律理念指導下，公眾會對法律規范產生不同的理解并在后續階段采取不同的行為。即便是在當今世界，立法機關也不能僅憑巨細無遺的法律條文來規范復雜的社會實務，公職人員所持執法理念的差異往往會影響原法律條文的實然運行。可以說，公職人員在整個國家治理體系中扮演著基礎性的角色。若一個國家的公職人員有過多的“越界行為”，那么這個國家就會衰退。因此，作為執法者的公職人員都應該擁有的一項公民美德，即良好適當的法律理念。

改革開放以來，雖然我國政府在不斷地改變決策方式和治理模式，但政府主導下的管理行政依然是對目前中國社會管理模式最為恰當的概括。在此管理范式下，公職人員雖已脫離了封建社會中統權思維的束縛，開始將自身的行為置于法律的審視與規范之下，但卻陷入了形式法治思維的桎梏。以處理職業舉報為例，監管部門在執法過程中過多地考慮了自身的履職風險，人為地增添了對舉報事務的處理程序，頻繁地使用了規制性的管理手段。基于這種執法理念，職業投訴愈演愈烈，不僅職業投訴人不曾樹立起對法律的信仰與尊崇，更在一定程度上加劇了經營者對法治的不信任。更為重要的是，科以經營者繁復地檢查義務將嚴重影響市場經濟運行的秩序，從而損害政府的執法權威。因此，本文針對執法實務中的職業投訴問題，分析公職人員所持執法理念上的偏差與不足，并通過對治理范式理論的描述及實質法治目的的勾勒，闡釋公職人員在執法理念上應有的精進與突破。

一、執法理論的鋪陳：從管理范式到治理范式的嬗變與轉型

（一）管理范式的拘囿與弊端：權力本位

在中國歷史上，國家與社會長期融為一體，中國傳統政治文化沒有內含“社會獨立于國家并獲致不受國家干預的自主權利”這種確定而明晰的觀念，且權力中心主義一直是中國傳統政治難以割舍的消極觀念。受此傳統觀念的影響，在新中國成立后的計劃經濟時代，我國行政管理最突出的特點就是以行政權力為中心，對社會事務實行多方面、全方位的管理。改革開放以來，雖然我國政府在轉變政府職能、構建服務行政、維護公眾權利方面取得了重大的發展，但管理思維依然無處不在。

在此種管理范式之下，社會主體是否能夠享有某種權利或是否應當承擔某種不利后果，能否獲致從事某種行為的準入資格，以及其他各種行政目標的達成與實現，均仰賴于政府依單方意志作出的某種支配行為。在社會發展中，公眾難有意見表達和行為選擇的權利和機會，除了盲目地接受政府及其職能部門的管理和支配外，不能主動、積極地介入社會公共管理領域。隨著市場經濟的日益發展以及公眾權利意識的日益覺醒，這種壓制性的管理范式必將產生各種社會管理危機。

⒈壓縮了主體間性，克制了交往理性。在資本主義發展進程中，理性越來越被局限于目的——手段的關系，萎縮成工具理性。所謂工具理性是指被資本主義的唯功利原則“異化”了的理性，它對實現最佳效益的途徑的考量純粹出于手段——目的的理性思考。工具理性是自由主義人性論的一部分，該理論的設立基礎在于“人在本質上是互相隔絕的”，它過分地凸顯個人權利，卻不承認公共責任。在這種工具理性下，嚴格考慮自我利益的取向極其盛行。可以說，資本主義現代化的歷史在實質上是工具理性越來越發達、其運用范圍無限擴張的歷史，西方現化社會的許多弊病正產生于此。[1]

為了克服這種工具理性的弊端與危害，哈貝馬斯以“主體間性”為內核發展出了“交往理性”理論。該理論認為，個人主義已經成為現代社會中產生各種問題的根源，故應主張摒棄極端的個人主義，通過主體間性來消除人與人之間的對立，形成平等主體間的自主的、合理的交互關系。然而，作為管理范式的國家行政卻強調權力流向的單程性與強制性，未曾正視作為行政機關與行政相對人二者之間的對話可能。建立在國家強制力基礎上的國家管理行為對于該行為的接受與否也不看重，這就極大地限制了交往理性的實現，為社會矛盾的積累與發酵提供了較大的可能。

⒉損耗了行政效率，降低了制度信譽。管理型政府以管理者即政府為“中心”，強調“便于管理”和“全能管理”的原則，常常采用行政命令、暗箱操作、行政性壟斷和行業壟斷、封閉、“人治”等方式進行管理。而這種單向度的方式壓制了相對人的意愿表達，也導致了相對人對行政管理、行政執法的厭惡；縱然行政目標有益于行政相對方，也還是難以感化人們的內心或情感從而獲得相對方對行政管理的回應、支持與合作。[2]這種不配合甚至對立的情緒直接制約著行政目的的及時實現，從而損耗了行政效率。而行政效率的損耗以及管理目標的未達成又反過來助推著管理手段的實施，這一點從對“死灰復燃”的無證無照行為的取締便可略窺一斑。

同時，傳統公共行政強調的統一規制和監控，極大地抑制了社會主體的創造力；代表國家意志的政府管理和服務，對市場信號和消費者需求的反應也不甚靈敏。這一系列因素也從另一方面阻滯了高效行為的出現。更為重要的是，管理行政企圖把紛繁復雜、瞬息多變的社會生活納入預定的計劃框架體系中，使社會呈機械式的有序狀態。某些行政計劃式的管理手段往往有意無意地違背市場規律，以各種行政手段實現國民經濟的粗放式增長，實際上嚴重降低了資源的配置效率和使用效率。同時，對公眾的要求與愿望反應遲鈍或不愿作出反應的政府往往會遭致更為嚴重的權威危機、信任危機和合法性危機。

⒊忽略了服務職能，扭曲了權力本質。隨著市場經濟轉型的不斷演進，社會競爭也日漸突出，貧困、失業、疾病等一系列社會問題嚴重困擾了社會公眾的自我維持與發展。在此背景之下，政府有責任通過行政的和組織的方法來提高國家效率、減少浪費、減少公眾的不滿情緒、增進個人福利與保障，幫助其自由發展。然而，傳統的、為緩和沖突、保持“秩序”的管理范式卻忽視了政府在提供公共服務方面的服務作用與公共責任機制的建設與發展，它已無法反映現代公共服務所需承擔的廣泛的管理以及政策制定的角色。管理范式下單純的權力手段已經遠遠不能適用時代的要求，其僵化的嚴格行政不能靈活地應對紛繁復雜的社會情況。而將這種公共服務職能上的缺位與對公眾權利限制上的凸顯進行對照便可發現管理模式實質上就是一種治民活動而非為民服務。它是權力本位或政府本位的集中體現，扭曲了服務與保障的權力本質。

總而言之，管理范式壓縮了社會公眾的主體間性，縮小了社會主體與政府之間良性互動的空間，阻滯了社會秩序的發展與構建。更為重要的是，這種管理范式過分地強調對社會成員的消極管理卻忽視了服務職能的積極實現，從而使得政府在社會管理中的合法性危機日漸凸顯。可以說，傳統的管理范式已經在理論和實踐上面臨質疑。

（二）治理范式的突破與涅槃：權利本位

管理范式的國家行政模式已然無法應對我國經濟發展中所呈現出的社會需求與公眾期待，故一種新型的“國家治理”模式應運而生。黨的十八屆三中全會公報明確指出：“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。”同時，人們熟知的“社會管理”表述也變成了“社會治理”。雖然僅一字之差，但“治理”與“管理”的差別卻顯而易見，它是治國方略總體思想的變化。這種以“治理”形式出現的制度范式更為強調政府的導航功能，重視權利保障和社會公平的實現，致力于為社會提供公平和有效的公共服務，集中體現的是一種權利本位的法治思想。

⒈重視主體間性，強調交往理性。傳統的管理范式過度依賴于國家或政府從上至下的強權性管理，缺乏民意表達與公眾參與的功能，阻滯了交往理性的實現。隨著現代社會主體性的全面復蘇和主體間性的迅速成長，公眾的程序性權益訴求更是與日俱增，人們已經不再滿足于消極、被動地等待國家供給公共物品，而要以主體身份廣泛參與公共物品的生產與分配過程，尋求公域之治過程正當與結果正義的統一。這就需要借助治理范式予以實現。新型的治理范式能夠突破強權性管理的拘囿，借助社會力量共同治理社會事務的過程，將社會成員的利益訴求與權利表達反映到政治權力的核心范疇之中，并引起公共權力的及時回應。治理范式為公眾參與提供了有效途徑，公眾通過參與能夠幫助自己結成利益相關團體，從而制度化、規范化地參與公共政策和公共治理，滿足利益訴求，最終實現交往理性。

⒉關注自我管理，強調權力責任。從權力來源的角度看，治理范式強調公眾與政府之間的委托——代理關系。故國家治理不僅是國家機關對社會的管理，還包括正確處理國家機關之間的關系、國家與公眾之間的關系以及公眾與公眾之間的關系，是全面有效協調社會關系的概念，涉及如何進行科學有效的權力配置、提高政府自身行政管理水平等方面。在此過程中，作為治理的主要引導者，權力行使者承擔起了內外兩方面的責任：一是必須履行為大眾謀取福利的義務，盡最大的能力和智力制定相關政策，改善社會機制，創造更多的機會和利益；二是在制定公共政策和提供公共服務時，必須對自己的行為負責，對自身在工作中的失職、失誤承擔相應的法律、政治、工作責任。[3]

⒊凸顯服務職能，強調為民品質。在全球化進程中，國家角色的轉變、政府改革的發展、非政府組織的崛起已經改變了傳統的政治管理格局，使得公共事務呈現出日益多元、復雜和互動的特點。[4]在此過程中，由于信息掌握能力的局限、競爭能力的弱化、社會風險的日益凸顯，社會主體個人難以應對層出不窮的復雜事務。面對突如其來的災害、失業下崗的經濟壓力、再就業能力的培育等，政府需要改變其在管制范式下的消極作為方式。從治理的本質來看，雖然有需要控制和監管的一面，但最終還是應該為社會提供更多的服務。可以說，治理范式基于保障人權和服務社會的理念而產生，它強調行政權力以供給、支付等方式積極滿足社會需要并最大限度地增加社會福祉。

總而言之，治理作為一種新的理念，它是一種優化、良性、多元化、多角度的管理，內涵更為全面。它對以往以管制、控制、命令為特征的統治來說是一種修正甚至是“反叛”，它適應了民主國家人們限制政府權力、走向自主管理的普遍訴求。這種行政范式的轉變必然要求公職人員在執法理念方面加以有效回應。

二、執法目標的更迭：從形式合法到實質權威的架構與生成

受古典自由主義思潮的影響，19世紀的立憲主義將國家定位于維持公共安全與秩序的角色，私人社會、經濟領域被認為只需在自由競爭的前提下進行獨立的自我調節、自我負責即可。與此相對應的傳統行政法學便以形式法治的適用為其關注重點。形式法治強調行政機關能否對公眾的自由財產進行干涉以及干涉的程度與方式等均只能由經立法機關同意的法律來決定，即通過抽象的法律保留原則對行政活動進行法律化的控制。行政機關惟有通過至少形式意義上嚴格地執行法律才能為自身的行為尋求合法性基礎。在此前提之下，以公權力的合法行使為核心的行政過程，在觀念上是先由法律做一般層面上的抽象規定，再由行政機關依據法律規范而具體實施行政行為，然后受該行政行為影響的主體可以申請有權機關嚴格按照該法律規范對行政行為的法律效力進行判斷或有權的行政機關主動依職權進行法律判斷，最后在必要時采取強制力貫徹實施。在行政權的具體運作過程中，形式法治將行政行為的實施理解為一個依據法律條文和案件事實而作出相應行為的邏輯推理過程；而在對行政權的監督過程中，形式法治亦將實證性的法律規范作為其合法性判斷的唯一基準。若行政行為自成立之初便因不具備法律規范的明確性要件而違法，或者由于錯誤地行使裁量權而導致行為不當，根據形式法治的要求，行政機關應當作出該行為自成立之初就沒有發生效力的意思表示。即作為執法主體而言，公職人員需要嚴格照搬立法機關的立法指令，將立法機關的法律貫穿于自身行政的每一個過程，完整地將法律從行政行為開始“傳送”至行政行為結束，否則將面臨司法審查敗訴的風險。

但是，隨著憲法原理的轉換與現代行政的發展，傳統意義上的形式法治主義已不能完全應對，由此促使了法治主義由形式法治主義向實質法治主義的轉變。[5]所謂實質法治，并非不重視規則，而是超脫于規則的保守性之外，更強調規則的實效；或者說關注實現行政法律秩序、行政法治與行政法價值，而非規則的效力或規則的強制性本身。這種轉變對行政執法的影響表現為以下幾點：

（一） 在憲法構造上，實質法治已不僅僅關注從形式上規范法與行政的關系，而更加強調對公眾基本權利的尊重

形式主義法治觀將法治片面地理解為社會行為規范體系，而忽視對法治精神實質的探究，容易產生惡法亦法的情形，從而在實踐中出現德國希特勒納粹法那樣殘害人類自由與尊嚴的暴行。[6]這種打上了工具理性烙印而離棄了價值理性和人文精神的形式法治，非但不能解決人為物所異化的問題，相反，它還會成為促成人為物所異化的一個因素。而“實質行政法制觀”認為，“法治主義”并非是將“依法行政”的手段或形式進行自我目的化，而應將其目的、內容放在與人權保障為核心的相應關系中加以認識、分析與解釋。即現代法治國家的實質意義是為了保障人民在社會上有自由、民主生活的權利，國家權力的運作必須受到實證法拘束，而且整個實證法內容須符合憲法上自由、民主、法治的價值體系要求，并促成人的自我實現的最大可能性。

（二） 在行政模式上，實質法治已不僅僅關注社會自由秩序的維持，而更加強調對公眾基本福祉的提供與保障

形式主義法治為國家劃定了活動的空間，在這個空間內，國家基本上是一個扮演“夜警角色”的消極國家，是獨立于市民生活之外存在的。而市民社會本身的不自足和不自洽，又必然要求國家從消極走向積極，介入并干預經濟社會生活。例如：伴隨著工業化的快速發展及其所造成的貧富差距，產生了大量的社會安全問題，且這種社會問題在通貨膨脹、經濟危機、房價居高不下的背景下得到了發酵，逐漸形塑出了當代給付行政（服務行政）的發展。給付行政要求行政主體積極履行生存照顧的義務并滿足社會的公共需求，這就為現代行政突破形式法治的藩籬而跨進實質法治提供了場景。在給付行政模式廣泛運用的現代法治社會，國家與公眾之間的關系在許多情形下已由單純的權力服從關系漸漸轉化為一種類似于債權義務關系之請求給付關系。行政法不再是行政的羈絆，行政法的作用不再是作為干預主義的國家砝碼，相反，它應當增進政府行為的合法性，并基于團體主義之特征，不斷推進和滿足公共利益或者公共目標。

（三） 從法治原則來看，實質法治已不僅僅關注“一元鼎力”的“合乎法律”，而更加強調“多元并行”的“合理正當”

形式法治過分凸顯合法行政原則的地位，強調合法行政原則在行政法原則中的“一元鼎力”。形式法治期待公職人員和公眾對法律絕對忠誠，任何對法律的背離行為都被視為對法律秩序的威脅。[7]形式法治認為，合理性僅僅是立法者所應當孜孜追求的，而不能要求執法者對法律的不完善負責。[8]但實質法治更強調在法律實施過程中考慮公正合理。在公法中的功能主義看來，由于福利國家的出現和積極行政的生長，原有的議會和法院僅僅通過嚴格的規則來對這種服務型政府及其能動性裁量權的機械法律控制已不再有效，行政法必須從控制和權利轉向功能和效率，以有效發揮行政權的自身能動性和促進社會發展的積極功能。[9]行政法實踐也屢屢表現出這樣的跡象，在適用法律明文規定效果不佳、矛盾激化時，實踐者會在法律規定之中注入新的精神，或者突破甚至背棄法律明文規定，去徹底消弭矛盾，而不讓“案了猶未了”。[10]

總之，形式法治強調的是“依法而治”，將法治作為工具性使用；實質法治強調的是“法的統治”，把法治作為一種價值。隨著法治建設的不斷深入和依法行政觀念的逐步確立，僅停留于形式法治是遠遠不夠的，還應向法治的更高層次即實質法治發展。[11]而較之強調秩序、偏重自上而下的管理的形式法治而言，實質法治雖也重視公眾守法，但其重點不是“治民”而是“治官”。實質法治主義觀倡導在司法和執法過程中，不能簡單地“依照法律”，而要在適用和執行過程中善于判斷法律的正義性，實現由形式法治向實質法治的轉化。[12]因此，這種執法目的的更迭必然影響到執法理念的演進。所謂干預性執法、懲戒性執法、自衛性執法、專斷性執法等均是形式法治觀的一種體現，只有對給付性執法、恢復性執法、履職性執法以及參與性執法等理念的秉持才能不斷體現現代社會的服務理念。

三、執法理念的適配：從權力至上到權利本位的精進與突破

就公眾利益的實現而言，職業投訴有其值得肯定之處，也存在著不可避免的消極影響。一方面，職業投訴能夠凈化市場，促進經營環境的合法有序。在深圳的職業投訴實踐中，職業舉報極大地消減了不明碼標價、銷售過期食品等直接關乎公眾合法權益的違法行為，危害食品安全的不利因素也得到了較大范圍的抑制。因此，雖然職業投訴的直接目的在于個人私利，但卻在一定程度上實現了對公益價值的維護。同時，從市場經濟行為的基本效率出發，面對標簽不合格等微小違法行為，履行了索證、索票義務的善意經營者無能力也無責任對其銷售的產品進行面面俱到的檢查，但職業投訴卻使他們疲于應對，苦不堪言。若絕對地要求經營者對職業投訴中標簽不合法的行為承擔賠償或處罰責任，則將會極大地消減市場經濟效率，最終也會給公眾的日常生活帶來不利影響。更為重要的是，大量的投訴消耗了行政機關大部分的精力，從而導致在本應投入行政資源的重大安全事項上缺乏相應行政資源的供給，捉襟見肘的執法力量也無法合理地配置到真正的安全秩序維護之上，又會反過來影響公眾消費安全的保障與實現。因此，職業投訴利弊交織，處理職業投訴既不能一棒子打死，又不能一味地縱容；不能因咽廢食，也不能全然接受。處理職業投訴需要憑借多層次的治理理念，只有將對投訴事項的評判置于實質法治目標下加以審視，才能妥善合理地解決職業投訴難題。

（一）克減干預性執法理念，運用給付性執法理念

所謂干預性執法理念，是指公職人員為了達成維持社會秩序或消除危害狀態的目的，習慣采取事前禁止或事后懲戒形式的一種理念。在性質上，干預性執法理念屬于一種管理行政范式下權力服從的思維定式，它將政府與行政相對人置于不存在對等地位與對等關系之上。而給付性執法理念則是行政機關為了確保私人在生活和事業上的可能性而對私人提供精神的或物質的便利與利益的一種理念。在這種理念之下，只要沒有特別的法律規定，政府往往會借助非權力性的行政合同或行政指導等形式形成法律關系，而非通過行政處罰等權力性質的手段強力推進。且這種非權力性的手段不但在給付行政領域被廣泛運用，而且在傳統干預行政領域也被作為權力的補充性手段而得以運用。[13]

雖然服務型政府建設在新世紀得到了認同并推行，但由于長期形成的“政府中心主義”慣性思維作祟，公職人員的服務意識仍然淡薄，“官本位”思想依然嚴重，配套制度建設仍不夠完善。[14]以處理職業投訴為例，批量投訴所反映出來的不合法狀態，部分違法是基于國家標準過于陳舊（如皮蛋的標準），部分違法乃因國家標準過于泛化了食品安全標準（如字體大小、配料順序等根本與食品安全無關），部分違法則是由于立法未關注特殊現象（如添加藥膳是廣東傳統飲食文化的一種習慣），部分違法則處于習慣（價格標簽標注的品名為“康師傅綠茶”，而非“康師傅綠茶 調味茶飲料”）。作為經營者在缺乏指導的情況下根本難以區分，而一味地以事后處罰、責令改正作為等干預性執法手段克減不合法狀態的出現，往往難以奏效。因此，公職人員必須運用給付性執法理念，通過其他柔性的治理手段去達致消除違法行為的目的。例如公職人員可以有針對性地對經營者進行細致的指導與培訓，將違法的商品攔截于進貨關口；公職人員也可以如深圳市市場監督管理局龍華分局一般，主動與高校聯系，召集與培養志愿者，不定時地到經營場所協助排查違法事項，糾正違法；公職人員還可以對經營者的管理方式進行指導，幫助經營者構建起一套行之有效的自我監管制度。值得注意的是，給付性執法理念的運用并不意味著放縱違法，對于違法性質較為嚴重、危害較大的行為仍需懲處不貸。

（二）削損懲戒性執法理念，秉持恢復性執法理念

所謂懲戒性執法理念，是指公職人員對違反行政管理秩序的行為，偏好通過給予行政處罰、施加法律制裁從而糾正違法并防止再次違法的一種理念。懲戒性執法理念深受單一權威導向和嚴格的等級制度影響，它使政府成為行政管理的唯一權力中心。而恢復性執法理念則強調通過補償、行政指導等各方認可的治理方案修復被損害的社會關系，最終防止矛盾的進一步升級與擴大。在恢復性執法理念中，權力并非解決問題的核心要素，權利保障才是治理手段采取的終極目的。

懲戒性執法在試圖維護原有社會關系的同時，既可能因為行政行為本身的懲罰性造成涉及當事人社會關系被破壞，也可能因為行政處罰不注重補償受害人利益等原因引發涉及受害人社會關系的改變，也可能因為行政處罰不注重社會或者國家利益的彌補而導致原有違法行為的社會危害性長期存在。[15]而“恢復”理念則有助于公職人員從一個更為全面的視角重新評估行政措施種類的選擇與采納，有助于公職人員找到違法行為的社會根源，從而創新社會治理手段，解決社會矛盾，實現實質正義。

在處理職業投訴的實踐中，諸如銷售過期產品等某些違法行為確實對投訴人造成了一定的損害，此時經營者對購買者給予一定的補償也屬于應盡的義務。然而，由于即便公職人員妥善地處理了投訴人的申訴事宜，也不能免除對其舉報事項的立案調查，故經營者往往不會選擇與投訴者達成調解。畢竟，經營者無法接受既賠款又遭遇處罰的雙重責難。此時，就必須憑借恢復性執法理念加以疏導。如果當事人違法的主觀惡意不強，造成的社會危害性不大，又愿意承擔恢復受損法律關系的責任，公職人員可以在主導民事關系處理的前提下，有條件地放棄或者調整行政處理方式，以實現“恢復”之目的。[16]另外，在執法實踐中，針對產品外包裝上存在違法事項的情形，即便是處以經營者高額的行政處罰也無法杜絕再次違法的發生。畢竟，經營者并非一切流通商品的質檢員，處罰再多，經營者也無能力將標簽違法狀態從進貨入口予以消除。因此，針對此種情況，必須秉持恢復性執法理念，指導經營者主動做好入口關的審查以及日常銷售環節的排查。

（三） 摒棄自衛性執法理念，建構履職性執法理念

所謂自衛性執法理念，意味著公職人員是從出于規避自身風險責任的角度考慮采取何種行政手段，而非出于維持社會安全秩序以及保障公眾合法權利的目的。這種理念的實質仍源于傳統權力結構下的“官本位”社會，將公共權力定位于確保自身仕途一帆風順，至于公眾權利則被置之腦后。而履職性執法理念則著重強調公共服務職能的實現，一切措施的制定、一切行為的實施均以增進社會福祉、實現安全秩序為終極目標。可以說，公共性是政府的本質屬性，關注社會公共利益，提供高質量的公共服務，提高國民福祉，應始終是政府的首要責任。[17]無論是行政處罰等懲戒手段的威懾與制裁，還是行政指導等柔性手段的勸導與指引，公共權力均應圍繞公共服務職能的實現而運行。

就職業投訴而言，自衛性執法理念表現如下：⑴選擇性執法。對于職業投訴，公職人員往往面臨著大量的復議訴訟，一著不慎，便可能敗訴。因此，公職人員往往會認真對待程序。即便是諸如外包裝廣告違法不適于普通銷售行為的情形，公職人員也會采取立案——責令改正——銷案的程序。但這種繁瑣程序的選擇卻未實時地體現于處理其他投訴事務之中。這也就意味著，處理職業投訴時的策略選擇更多地是公職人員的一種自衛手段，并非公職人員內心依法行政、服務于民觀念的迸發。⑵機械式釋法。在執法實踐中，若將諸如外包裝內容虛假等標簽違法事項均歸入《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第86條的范圍，往往會給經營者一種執法機關“吹毛求疵”的“直觀感受”。這種處置方法甚至讓一些普通消費者都不能理解。從法律解釋的角度出發，《食品安全法》第48條已經明確了“生產者對標簽、說明書上所載明的內容負責”，也就意味著對標簽虛假內容的防范并非經營者力所能及的責任。緣何一以蔽之地以《食品安全法》第86條處理標簽違法事項，便在于規避復議訴訟責任的目的。畢竟，在處理職業投訴時，經營者鮮有不服而尋求救濟，但如果未滿足投訴者的訴求，其往往會一直糾纏不休。

自衛性執法理念與其說是形式法治的一種體現，不如說是對公共權力的濫用。其不僅助長了職業投訴漫天要價的獅子大開口，也加劇了基層執法機關案件多、人力少的矛盾，更加損害經營者、公職人員以及投訴者對法律實施的信任與尊崇，最終公共道德的培育、社會安全的維護、社群關系的和諧以及法律正義的實現也將受到嚴重威脅。因此，必須祛除執法為己的自衛性執法理念。即便職業投訴人反復投訴、無理纏訟的行為給公職人員帶來了極大壓力和沖擊，公職人員也不能因畏難而盲目地支持其漫天要價的請求，甚至為避免被訴而不合法地向經營者施加壓力，而應將公共權力用在維護社會安全與促進服務上，切實履行國家治理范式下的基本職責。只有實現了公共服務職能，才可能獲致社會公眾對行政執法的普遍認同，最終形成一種社會共治的和諧場景。因此，必須摒棄過于關注自身利益的自衛性執法理念，構建起履職性執法理念，將法治的精神與內涵時刻體現于執法過程中。

（四）祛除專斷性執法理念，引入參與性執法理念

專斷性執法理念是指行政機關對權力的單方命令性與強制服從性表現出了異乎尋常的偏好，[18]行政權的行使方式與手段較偏重法律規范之下的強制與獨斷。在這種執法理念之下，公眾一切都依賴政府，導致其主體意識逐漸淡薄，競爭乃至生存能力逐漸退化。[19]行政權力凌駕于公眾權利之上，也異化了權力的來源和本質，不符合治理范式下的權利本位觀念。隨著社會治理范式的轉變，參與性執法方式日漸被人們所接受。所謂參與性執法理念是讓公眾參與和商談對話成為民主決策的形式要件，注重以交往與對話為內核進行民主決策，為當代中國法治理念的更新提供了新的可能。其中，行政合同、行政指導、行政承諾、行政獎勵等非權力性手段開始大量運用。這種伙伴式的協商關系是對傳統的機械法治主義和干預行政的重要修正，使現代依法行政走向機動法治主義和福利行政，體現了現代行政管理權力手段淡化的新特點。

既然職業投訴毀譽參半，則公職人員完全可以通過參與程序向公眾求計問策，以“原生態”的公眾意見作為判斷的“參照系”，從公眾意見中汲取處理職業投訴的養分。妥善處理職業投訴，需要更新治理觀念，通過多元化的手段、彈性化的制度、有效的溝通與交流加以解決。面對經營者或職業投訴人的不理解，也要以傾聽的藝術、體恤的情懷、到位的解釋、樸素的情感加以解答與回應，通過公眾所能接受的語義表達實現法律目的。

正如英國韋德爵士指出的那樣：“在國家步入了法治國家的階段之后，行政權力已經擺脫了以往只是作為執行國家統治者意志的工具的角色，要進一步為國家的發展與全體人民的福利，創造出一個發展的空間與秩序。”[20]但現代公職人員并非圣賢，他們每個人仍須致力于集體決策，并確保這些決策能夠反映人民的利益。[21]若非公職人員的自我約束，決策過程中的法治精神與服務意識將難以維持。因此，無論是為了實現實質法治的目標，落實“人民主權”、“主權在民”之憲法精神，為行政決策與活動尋找新的正當性支點，還是為了真正落實國家治理范式的內在要求，激活交往理性并取得相對人對行政管理目標的認同，凸顯服務職能從而重塑政府信用與制度權威，作為公共行政的主要實踐主體，公職人員都必須轉變原來形式法治與管制范式下的執法理念，通過給付性執法理念、恢復性執法理念、履職性執法理念以及參與性執法理念去捍衛法律尊嚴，實現社會正義。

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（責任編輯：高 靜）