偵查視野下的巨額財產來源不明罪的適用與缺陷

摘 要 從我國法律第一次規定巨額財產來源不明罪以來，經過二十余年發展，在司法實踐中該罪的適用卻不多，在反腐敗斗爭中所起的作用差強人意，有悖于立法的初衷。進一步完善該罪的立法和司法適用，對于深入貫徹依法治國方針，加大查辦職務犯罪力度，推進反腐倡廉建設具有重要的現實意義。文章從偵查實務角度，分析了當前辦理巨額財產來源不明案件需要注意的問題，有針對性地提出了對策建議。

關鍵詞 職務犯罪 偵查 巨額財產來源不明 法律適用

作者簡介：張鑒君，浙江省嘉興市秀洲區人民檢察院。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-246-02

從1988年1月21日全國人大常委會通過《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，第一次在我國法律體系內規定了巨額財產來源不明罪，到2009年2月28日全國人大常委會通過《刑法修正案（七）》第十四條對該罪的構成要件和量刑幅度作出修改，彰顯了查處巨額財產來源不明罪在反腐倡廉建設中日益重要的位置。然而經過二十余年的發展，在司法實踐中，尤其是在檢察機關的偵查實踐中，該罪的適用卻不多，在反腐敗斗爭中所起的作用差強人意，有悖于立法的初衷。

近年，筆者主辦了當地首例巨額財產來源不明犯罪案件，該案偵查終結移送起訴后，經法院依法公開審理，被告人馮某某犯受賄罪被判處有期徒刑10年6個月，犯巨額財產來源不明罪被判處有期徒刑3年，合并執行有期徒刑13年，對其來源不明的財產200余萬元依法沒收，該案的辦理起到了很強的震懾和警示作用，實現了辦案“三個效果”有機統一。在此，筆者從實踐出發，在偵查視野下對巨額財產來源不明罪的適用與缺陷作粗淺探討。

一、馮某某受賄、巨額財產來源不明案的基本情況

犯罪嫌疑人馮某某因受賄犯罪案發，在偵查中發現，馮某某及與其共同生活的家庭成員的財產和支出共計511萬余元，除馮某某的家庭其他成員財產73萬余元外，馮某某個人的財產和支出為438萬余元，明顯超過其合法收入227萬余元，差額達200余萬元，經責令犯罪嫌疑人馮某某說明來源，馮某某不能說明來源。

該案經人民法院依法公開審理后，對公訴機關指控的罪名和犯罪事實全部認定，判決被告人馮某某犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，剝奪政治權利一年，并處沒收財產人民幣7萬元；犯巨額財產來源不明罪，判處有期徒刑三年，決定執行有期徒刑十三年，剝奪政治權利一年，并處沒收財產人民幣7萬元；受賄贓款和來源不明的財產人民幣200余萬元予以沒收，上繳國庫。

二、偵查實踐中需要把握的幾個問題

（一）關于巨額財產來源不明犯罪數額的計算問題

在學界和實務界的研究中，對涉嫌巨額財產來源不明犯罪的犯罪數額計算問題研究較少，這既與該罪的法律適用不足有關，也與當下法律研究重理論輕實務有關。而在巨額財產來源不明罪中，犯罪數額的計算問題則是查辦和追究該罪的基礎問題。

按照《刑法》第三百九十五條的規定，巨額財產來源不明罪的犯罪數額的計算方式應當是“該國家工作人員的財產+該國家工作人員的支出-該國家工作人員的合法收入-該國家工作人員能夠說明來源的收入=該國家工作人員巨額財產來源不明罪的犯罪金額”。但是實踐中，涉嫌該罪的國家工作人員的財產、支出與收入往往與其共同生活的家庭成員，甚至跟其他人員的財產、支出與收入相混，在偵查認定中不可能簡單加以區分，必須依據法律規定，結合案件的具體情況，嚴格加以區分認定。從偵查實踐來看，辦案人員直接面臨的主要有以下四個問題：

1.犯罪嫌疑人的財產、支出與收入跟與其共同生活的家庭成員的財產、支出與收入如何區分？

有的學者和同仁認為在巨額財產來源不明犯罪的計算方式上，“應把國家工作人員個人財產和與其共同生活的家庭其他成員的財產、支出等一并計算，一并減去他們所有的合法收入” 。

筆者認為，這樣的表述不準確，也與立法原意相悖。應當是將該國家工作人員個人財產、支出和與其共同生活的家庭其他成員的財產、支出等一并計算，在將與該國家工作人員共同生活的家庭其他成員的財產和支出分別確定并剔除后，再行計算該國家工作人員的巨額財產來源不明犯罪的數額。對與該國家工作人員共同生活的家庭其他成員的財產和支出的來源，除非涉及犯罪或違法所得需要追究刑事或法律責任的情形需另行處理之外，只要與該國家工作人員無關，即可排除，不宜與該國家工作人員的財產、支出和收入一并計算。因此，具體的計算方法應當是“犯罪嫌疑人家庭的所有財產和支出-與其共同生活的家庭其他成員的財產和支出-犯罪嫌疑人的合法收入-查證屬實的犯罪嫌疑人的其他犯罪所得-犯罪嫌疑人的其他非法所得=該國家工作人員巨額財產來源不明罪的犯罪金額”。在辦理馮某某巨額財產來源不明案中，承辦人依此準確計算出馮某某來源不明的巨額財產，得到了公訴部門和審判機關的認同采納，辯護律師與被告人均未提出異議，為依法公正判決打下了良好基礎。

2.犯罪嫌疑人的支出是否應當與其財產合并計算？

從刑法條文來看，現行刑法規定的國家工作人員的“財產、支出”是并列關系。按有關權威人士的解釋是：“使財產、支出無論其中一項達到，還是二者相加達到差額巨大的數額標準，都可以追究刑事責任的涵義更加明確，以更有力地打擊這類犯罪” 。

有的法律工作者認為，“司法實踐中，偵查機關在辦理巨額財產來源不明案時，普遍的做法是，都沒有將貪瀆人員的日常消費、揮霍掉但又說不明白的金額算入‘巨額財產來源不明中”。有的學者也認為“從法理上來說，實際的犯罪金額和認定的犯罪金額應該一致” 。筆者認為，這樣的觀點在一定程度上反映了查處巨額財產來源不明犯罪的現實情況，在相當部分的案件中，對犯罪嫌疑人的日常消費支出確實沒有與其財產合并計算。但這與刑法的謙抑性原則相符，也不違背立法的原意。從法理上來說，實際的犯罪金額和認定的犯罪金額應該一致。而在任何國家、地區，偵查、公訴和審判，都不可能做到絕對還原犯罪的全部事實。正如有的學者所言“當事人不可能對于每筆小額消費都有票據證明，檢方取證時困難極大” 。特別是對于巨額財產來源不明這樣特殊的職務犯罪，必須嚴格堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的基本原則，做到不枉不縱。在辦理馮某某巨額財產來源不明案件中，承辦人也是根據辦案實際，對有充分確鑿證據證明的犯罪嫌疑人大宗消費支出進行了認定，對于沒有充分確鑿證據證明的一般日常支出未予認定，對此偵查認定，公訴部門、審判機關和被告人、辯護人均無異議。

3.犯罪嫌疑人的房產、車輛等是作為財產計算還是支出計算？

犯罪嫌疑人的房產、車輛等屬于固定資產，具有雙重屬性，既是其財產的一部分，可以評估出其價值，隨時間的變化能增值或減值；也是支出的一部分，購買時的價格十分明確，并不隨時間的變化而改變。如果作為財產計算，必須對其現有財產進行估價，將增值或減值后的財產進行估價后再行減去其增值或減值部分的數額，才能最后正確認定其來源不明的巨額財產的數額；如果作為支出計算，則可直接以購買該資產時的價格認定其數額。在辦案實踐中，筆者認為，對犯罪嫌疑人的房產、車輛等購買的資產，應當作為支出計算，以其購買時的價格計算其數額。這樣，既能準確認定犯罪嫌疑人資產的原有價值，也避免了重復勞動，減輕了司法成本。

4.犯罪嫌疑人的合法收入是其所有收入還是階段收入？

在辦案過程中，有的同志認為，巨額財產來源不明犯罪，由于犯罪嫌疑人的工作單位和崗位的變化較大、時間較長，其合法收入難以全部查證，可以查明其距案發時一個階段的收入即可，例如十年的工資收入。筆者認為，犯罪嫌疑人的合法收入的認定，應當系其所有收入，即從其獲得合法收入之日起計算其全部的合法收入，包括勞動所得：如工資、獎金、津貼、補貼；合法的勞動報酬，如稿酬等；福利和社會保險收入：如福利費、退休費、退職費、補貼費、獎（助）學金、撫恤金等；接受贈與、繼承遺產以及合法的投資利潤等。在馮某某巨額財產來源不明案中，辦案人員深入查證了其工作以來的全部收入，包括工資收入、投資收益、借貸利息、存款利息、專家咨詢費、出賣房產收益等。

5.犯罪嫌疑人能夠說明來源的收入是否包括犯罪所得和其他違紀或違法所得？

按照刑法第三百九十五條的規定：“可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”；對比1997年修訂的《中華人民共和國刑法》規定，“本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，可知，現行刑法規定的能夠說明來源的收入并未要求必須是合法收入，而且從巨額財產來源不明犯罪的認定來說，除非單獨以該罪追究犯罪嫌疑人的刑事責任，否則對其已查明的其他犯罪所得、違紀或違法所得也必須予以扣除后才能認定其巨額財產來源不明罪的犯罪數額。因此，犯罪嫌疑人能夠說明來源的收入應當包括犯罪所得和其他違紀或違法所得。

（二）關于巨額財產來源不明罪的舉證責任分配

對巨額財產來源不明罪的舉證責任，學界和實務界的認識比較一致，一般認為該罪屬于舉證責任倒置。在辦理馮某某巨額財產來源不明案中，有的同志也認為，巨額財產來源不明罪既然屬于舉證責任倒置，檢察機關只要搜集證據證明行為人的財產、支出明顯超過其合法收入，舉證任務就已完成，其他舉證責任都應當由犯罪嫌疑人人承擔。

筆者認為，這樣的認識有失偏頗。一方面，巨額財產來源不明罪的舉證責任并非一般證據規則中的舉證責任倒置。舉證責任倒置實際上是主要適用于民事訴訟證據規則的概念，常見如適用于對侵權損害賠償訴訟中的被告。“巨額財產來源不明罪構成要件的特殊性的確減輕了公訴機關的舉證責任，但并沒有改變證明規則，既由公訴機關舉證，而不是舉證責任的倒置” 。另一方面，巨額財產來源不明罪的立法原則和取向并沒有采取有罪推定。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人既不得自證其罪，也沒有證明自己無罪的義務；但是，基于國家工作人員職務廉潔性的特殊要求，刑法規定了巨額財產來源不明罪和隱瞞境外存款罪，對涉嫌兩種犯罪的國家工作人員的說明義務和申報義務作了專門規定，并不違背無罪推定的刑法原則，也符合現代法治精神。“《聯合國反腐敗公約》第20條也明確要求各締約國增設專門針對公職人員的‘資產非法增加罪。據此，我國刑法上的本罪規定，也屬我國《刑法》對我國業已批準、并有義務遵循的上述《公約》的照應性規定” 。

筆者認為，在辦案實踐中，首先，檢察機關必須承擔關于犯罪嫌疑人擁有來源不明巨額財產的舉證責任。在查辦馮某某巨額財產來源不明案中，辦案人員主要搜集了五個方面的證據：（1）犯罪嫌疑人及其共同生活的家庭成員各自的財產、支出情況；（2）犯罪嫌疑人及其共同生活的家庭成員各自的收入（包括合法收入和其他查明的違法或違紀收入）情況；（3）犯罪嫌疑人財產或支出明顯超過其合法收入，差額巨大的情況；（4）犯罪嫌疑人及相關人員有關其差額巨大的財產來源的辯解不能成立的情況；（5）經責令犯罪嫌疑人說明來源，其不能說明來源的情況。這些證據的搜集和固定，對證實犯罪嫌疑人巨額財產來源不明犯罪起到了關鍵性的作用。其次，犯罪嫌疑人必須承擔說明關于自己財產來源真實性的舉證責任和義務。在辦案實踐中，犯罪嫌疑人的舉證責任和義務主要是兩個方面：（1）對檢察機關認定的其財產或支出中認為不屬于自己的財產和支出進行舉證；（2）對自己明顯超過合法收入，差額巨大的財產來源進行說明。從查辦巨額財產來源不明犯罪案件實踐來看，檢察機關的舉證責任和犯罪嫌疑人、被告人的舉證責任義務缺一不可，而檢察機關的舉證責任仍是證實該罪的前提。

（三）關于巨額財產來源不明數額巨大和特別巨大的認定問題

1997年修訂的刑法僅有“差額巨大”規定，現行刑法增加了“差額特別巨大”的規定，但是至于差額特別巨大的立案標準是多少，從2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議公布施行至今已三年多，相關配套的司法解釋都未及時修訂或新出臺，不能不說是立法和司法解釋的滯后。

在查辦馮某某巨額財產來源不明犯罪中，馮某某來源不明的巨額財產數額高達200余萬元，是立案標準關于差額巨大規定的30萬元數額的六、七倍，但究竟認定為差額巨大還是差額特別巨大，給檢察機關偵查部門和公訴部門都制造了難題，檢察機關從查辦和指控職務犯罪的職責出發，參考貪污、受賄犯罪的數額和