虛擬性行為的法律規(guī)制

虛擬性行為的法律規(guī)制*項(xiàng)目基金：西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動(dòng)資助項(xiàng)目。

王佳倡王雪孫浪萍

西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)社交媒體的迅速更新，虛擬性行為成為一種新的性行為方式。本文從虛擬性行為的基本問(wèn)題入手，對(duì)虛擬性行為的概念、特點(diǎn)和分類進(jìn)行界定，認(rèn)為法律規(guī)制虛擬性行為存在侵害的法益和觸犯的罪名難以確定兩方面的困難，并針對(duì)虛擬性行為的法律規(guī)制提出相關(guān)對(duì)策建議，提出應(yīng)當(dāng)將未成年人參與的虛擬性行為和以牟利為目的的虛擬性行為納入法律規(guī)制的范疇。

關(guān)鍵詞：虛擬性行為；法律規(guī)制；困難；對(duì)策建議

中圖分類號(hào)：D923

作者簡(jiǎn)介：王佳倡(1994-)，男，漢族，河北人，西南政法大學(xué)法學(xué)院在讀本科生，研究方向：刑法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法；王雪(1991-)，女，漢族，吉林人，西南政法大學(xué)法學(xué)院在讀本科生，研究方向：刑法、刑事訴訟法；孫浪萍(1993-)，女，漢族，重慶人，西南政法大學(xué)法學(xué)院在讀本科生，研究方向：刑法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。

2014年9月，張某發(fā)現(xiàn)正讀高中的女兒小莉，突然變得精神萎靡，功課一落千丈。張某帶著小莉和老師溝通，并向心理醫(yī)生咨詢，成果甚微。10月2日，張某無(wú)意間拿起女兒的手機(jī)，發(fā)現(xiàn)其和某網(wǎng)友的聊天記錄，充滿露骨的語(yǔ)言和雙方裸照。經(jīng)過(guò)與女兒溝通，一個(gè)陌生的詞語(yǔ)走進(jìn)了他的視野：文愛(ài)。由于目前我國(guó)對(duì)“文愛(ài)”并未有明確的法律定義。因此，張某想追究對(duì)方法律責(zé)任，卻難以找到相關(guān)法律依據(jù)。[1]

上述案例中的“文愛(ài)”其實(shí)是一種典型的虛擬性行為，本文從這起案件引發(fā)的思考入手，探討一系列關(guān)于虛擬性行為的法律問(wèn)題。

一、虛擬性行為概述

(一)虛擬性行為的概念與特點(diǎn)

所謂虛擬性行為，是指行為人在沒(méi)有任何身體接觸的情況下，借助語(yǔ)音通話設(shè)備或者網(wǎng)絡(luò)社交工具，通過(guò)文字、圖片、語(yǔ)音、視頻等方式進(jìn)行性刺激，從而滿足自身生理需求的行為。

與傳統(tǒng)的性行為相比，虛擬性行為具有以下的特點(diǎn)：

1.身體的非接觸性。在參與虛擬性行為的過(guò)程中，行為人雙方并沒(méi)有直接的身體接觸，而是通過(guò)語(yǔ)音通話設(shè)備或者網(wǎng)絡(luò)社交工具來(lái)實(shí)現(xiàn)滿足性需求的目的。

2.對(duì)象的不確定性。虛擬性行為的對(duì)象通常是在網(wǎng)絡(luò)社交中認(rèn)識(shí)的、現(xiàn)實(shí)中互不相識(shí)的，甚至無(wú)法判斷對(duì)方的性別。但也不排除情侶、夫妻之間會(huì)發(fā)生虛擬性行為。

3.行為的便捷性。虛擬性行為的便捷性體現(xiàn)在行為人雙方無(wú)需在確定的地點(diǎn)通過(guò)身體接觸滿足性需求，雙方在任意時(shí)間選擇任意地點(diǎn)即可進(jìn)行虛擬性行為。

(二)虛擬性行為的分類

1.以行為人雙方進(jìn)行虛擬性行為的方式為標(biāo)準(zhǔn)，可以將虛擬性行為分為以下四種：(1)文字虛擬性行為，即行為人雙方借助網(wǎng)絡(luò)文字會(huì)話工具，以文字描述的方式滿足性需求的行為。通過(guò)文字上的性刺激或者配合自慰，行為人可以達(dá)到精神上的性愉悅，甚至生理上的性高潮。(2)圖片虛擬性行為，指行為人通過(guò)互相發(fā)送色情圖片的方式互相滿足自己性需要的行為。圖片虛擬性行為通常配合文字虛擬性行為進(jìn)行。(3)語(yǔ)音虛擬性行為，即行為人雙方以語(yǔ)音通話的方式，通過(guò)聲音刺激引起性感受行為?！耙?yàn)槁曇艨梢赃_(dá)到一種給感官上的感受和直接的生理刺激。”[2](4)視頻虛擬性行為，指行為人雙方通過(guò)網(wǎng)絡(luò)視頻互相暴露身體，并輔之露骨的語(yǔ)言和動(dòng)作，但并不直接接觸對(duì)方的性行為方式。

2.以虛擬性行為對(duì)象的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，可以將虛擬性行為分為以下三種：(1)一對(duì)一的虛擬性行為，即參與虛擬性行為的行為人為兩個(gè)特定的個(gè)體。(2)一對(duì)多的虛擬性行為，指虛擬性行為參與一方為特定的個(gè)體，另一方為兩人及兩人以上的多數(shù)個(gè)體。(3)多對(duì)多的虛擬性行為，即參與虛擬性行為的雙方均為不特定的多數(shù)個(gè)體。

二、法律規(guī)制虛擬性行為的困難

(一)侵害的法益難以確定

對(duì)虛擬性行為定義只要求達(dá)到一般人可理解的程度即可，但是對(duì)虛擬性行為在法律層面的認(rèn)定，并不同于現(xiàn)實(shí)生活中的定義。對(duì)虛擬性行為進(jìn)行定義只要將其具體的表現(xiàn)形式用文字準(zhǔn)確表述出來(lái)。而進(jìn)行法律層面的認(rèn)定，則應(yīng)當(dāng)明確界定虛擬性行為所侵犯的法益是什么。法益，是指通過(guò)刑法來(lái)保護(hù)的國(guó)民的生活利益?！胺ㄒ娓拍畹谋举|(zhì)就是要確定一種犯罪成立的正當(dāng)化界限，其目的在于限縮肆意擴(kuò)張的刑罰權(quán)，以防止過(guò)于專橫的刑法干預(yù)?！盵3]有人主張將虛擬性行為侵犯的法益是性道德。筆者認(rèn)為，性道德并非刑法的調(diào)整范疇，僅是一種道德意義上的概念，動(dòng)用刑法的前提必須是某種行為損害了某種具體確定的法益。如日本法學(xué)家曾根威彥提出：“但正如性方面的不道德行為(賣淫、散布販賣淫穢文書(shū))一樣的，僅僅違反倫理，而不能特定為對(duì)個(gè)人法益的侵害的場(chǎng)合，是否構(gòu)成犯罪，成為問(wèn)題?！庇捎谔摂M性行為的對(duì)象具有不確定性，可能發(fā)生在成年人之間，也可能發(fā)生在未成年人之間，還可能發(fā)生在成年人與未成年之間。對(duì)于成年人之間發(fā)生的虛擬性行為，筆者認(rèn)為無(wú)法確定其具體侵犯了何種法益，因?yàn)槌赡耆酥g的虛擬性行為涉及到其權(quán)力的行使。

(二)觸犯的罪名難以確定

根據(jù)罪刑法定原則，因?yàn)轭愅平忉尲冗`反了民主主義，又違反了預(yù)測(cè)可能性原理，應(yīng)當(dāng)禁止類推解釋。就我國(guó)目前的法律條文看，并沒(méi)有針對(duì)虛擬性行為的法律規(guī)定。法律理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)虛擬性行為的認(rèn)定也存在很發(fā)的爭(zhēng)議。有人主張將其認(rèn)定為傳播淫穢物品罪，有人主張將其認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪，還有人主張將其認(rèn)定為聚眾淫亂罪。在禁止類推適用的前提下，以上幾種觀點(diǎn)顯然是不能成立的。我們不能將虛擬性行為之“行為”評(píng)價(jià)為“物品”，固其不構(gòu)成傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪。而聚眾淫亂罪要求行為必須具備公然性，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將沒(méi)有任何身體接觸，僅通過(guò)文字、圖片、語(yǔ)音、視頻等方式進(jìn)行性刺激的行為定性為“聚眾淫亂”?？梢?jiàn)在罪刑法定原則的要求下，將虛擬性行為行為定性為聚眾淫亂罪，傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪都是一種類推解釋，與罪刑法定原則相沖突。

三、法律規(guī)制虛擬性行為的對(duì)策建議

(一)排除無(wú)須法律規(guī)制的虛擬性行為

在虛擬性行為中，如果行為人雙方均為成年人，且在完全自愿的情況下的進(jìn)行，筆者認(rèn)為這種行為沒(méi)有法益侵害性，甚至關(guān)系到公民的權(quán)利自由，因此法律無(wú)須干涉。因?yàn)檫@種行為通常發(fā)生在追求性刺激和需要滿足性需求的陌生人、情侶或夫妻之間，法律不應(yīng)過(guò)多干預(yù)公民的私生活領(lǐng)域。但是這并不代表任何成年人之間都可以隨意進(jìn)行虛擬性行為，“如果雙方是已婚或一方已婚，則易產(chǎn)生婚外戀等行為，嚴(yán)重背離我國(guó)《婚姻法》提倡的一夫一妻的原則和夫妻之間相互忠誠(chéng)的義務(wù)及善良風(fēng)俗，影響人們家庭穩(wěn)定和社會(huì)和諧。所以也是我們道德不提倡和《婚姻法》所不允許的。”

(二)進(jìn)一步加強(qiáng)立法，明確虛擬性行為的定性

目前我國(guó)尚未有涉及虛擬性行為的法律。但是對(duì)于有未成年人參與的虛擬性行為和以牟利為目的的虛擬性行為，應(yīng)當(dāng)用法律加以規(guī)制。未成年人自控能力較弱，不具備理性的辨別能力，如果過(guò)度依賴虛擬性行為來(lái)滿足性欲望，將會(huì)對(duì)其身心健康發(fā)展造成損害。牟利性的虛擬性行為是指行為人為了牟取利益，自行參與虛擬性行為或者組織他人進(jìn)行虛擬性行為，并向?qū)Ψ绞杖∫欢ㄙM(fèi)用的行為。這種行為侵犯了正常的社會(huì)管理秩序，應(yīng)當(dāng)由法律加以禁止。因此，筆者建議通過(guò)完善立法，將未成年人作為網(wǎng)絡(luò)上的重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象，懲治通過(guò)虛擬性行為牟利的行為。

(三)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的監(jiān)管，加大打擊力度

由于虛擬性行為是借助語(yǔ)音通話設(shè)備或者網(wǎng)絡(luò)社交工具進(jìn)行的，而且這種行為形成的聊天記錄和視頻記錄屬于公民隱私權(quán)的范疇，這必然導(dǎo)致了對(duì)虛擬性行為法律規(guī)制的嚴(yán)重困難。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)加大網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提升的投入，通過(guò)提高技術(shù)偵查的水平以加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的監(jiān)管。當(dāng)未成年人的身心健康受到虛擬性行為的侵害時(shí)，應(yīng)該及時(shí)運(yùn)用技術(shù)偵察手段獲取相關(guān)證據(jù)。必須對(duì)未成年人參與的虛擬性行為和以牟利為目的的虛擬性行為嚴(yán)加打擊，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保護(hù)未成年人的健康成長(zhǎng)，形成良好網(wǎng)絡(luò)秩序。

[參考文獻(xiàn)]

[1]網(wǎng)絡(luò)虛擬“文愛(ài)”受追捧法律監(jiān)管難[EB/OL].法制網(wǎng)，2014-10-19.

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[3]高巍.論“網(wǎng)絡(luò)裸聊”的司法認(rèn)定——以罪刑法定原則為邊界[J].中國(guó)刑事法雜志，2007(5)：59.