論公益信托之界定及其規(guī)范意義

金錦萍

作為信托的一種特殊形式，公益信托體現(xiàn)出信托法的一般理念：包括所有權(quán)和利益相分離，信托財產(chǎn)的獨(dú)立性等，只因其目的公益性而與私益信托相區(qū)別。信托制度的功能包括財產(chǎn)管理、追求利潤、員工福利、社會責(zé)任、事務(wù)處理、資金調(diào)度及風(fēng)險管理等內(nèi)容，可謂豐富。公益信托無疑是體現(xiàn)其承擔(dān)社會責(zé)任方面功能的典范。除此之外，尤為重要的是，公益信托為私法主體從事公益事業(yè)提供了一種有效、簡便的方式。私人可以通過公益信托來參與社會公共事務(wù)，一定程度上影響公共政策，成為委托人實踐個人理想的渠道。與非營利法人（例如基金會）比較，公益信托不僅同樣具有資產(chǎn)分割的風(fēng)險阻隔功能，〔1〕這一點與法人制度類似，卻有別于非法人社團(tuán)。但是與非營利法人不同的是，公益信托并未創(chuàng)設(shè)出具有法律人格的實體，但是卻通過信托財產(chǎn)獨(dú)立實現(xiàn)了破產(chǎn)隔離功能。而且還具有手續(xù)簡便、執(zhí)行事務(wù)靈活、節(jié)省費(fèi)用等特點。各國立法相繼確立這一制度作為實施公益慈善事業(yè)的可選途徑之一。我國信托法中對于公益信托也作了專章規(guī)定，但是時至今日，實踐中鮮有成功實例。汶川地震之后，銀監(jiān)會辦公廳發(fā)布了《關(guān)于鼓勵信托公司開展公益信托業(yè)務(wù)支持災(zāi)后重建工作的通知》，對于公益信托的設(shè)立、信

73托文件的必要條款、受托人職責(zé)、財產(chǎn)使用和監(jiān)管等問題予以明確。實踐中也出現(xiàn)了“長安信托5·12抗震救災(zāi)公益信托計劃”，嘗試以公益信托方式促進(jìn)災(zāi)區(qū)的教育事業(yè)。2014年年底，國務(wù)院常務(wù)會議提出要大力推動慈善信托試點，我們可以樂觀地預(yù)見公益信托將逐漸為公眾所接受，并開創(chuàng)公益事業(yè)的全新途徑。

但是對于公益信托的界定，學(xué)界眾說紛紜，莫衷一是。有認(rèn)為公益信托 “是指出于公益目的(Charitable Purpose)，即社會公眾之利益而設(shè)立的信托”；〔2〕中野正俊、張軍建：《信托法》，中國方正出版社2004年版，第200頁。有認(rèn)為公益信托是為了法律上的慈善目的而設(shè)立的信托；〔3〕參見楊崇森：《信托法之研究》，財團(tuán)法人保險事業(yè)發(fā)展中心1989年版，第49頁。轉(zhuǎn)引自王志誠、賴源河：《現(xiàn)代信托法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第204頁。有認(rèn)為是指為公益目的而使用的信托；〔4〕田中實：《公益信托 現(xiàn)代的展開》，勁草書房1985年版，第92頁。轉(zhuǎn)引自王志誠、賴源河：《現(xiàn)代信托法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第204頁。也有認(rèn)為公益信托是為了公共利益目的，使整個社會或社會公眾的一個顯著重要的部分受益而設(shè)立的信托。〔5〕何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第25頁。而實踐中，對于公益信托一直抱有濃厚興趣的信托業(yè)界也缺乏對于公益信托的共識，常常把一些“類公益信托”的嘗試混淆為公益信托。例如早在十年前，云南國際信托投資有限公司分別于2004年和2006年發(fā)行了“公益信托”產(chǎn)品——“愛心成就未來—穩(wěn)健收益型”集合資金信托計劃和“愛心穩(wěn)健收益型集合資金信托計劃”。購買這一產(chǎn)品的委托人首先是投資者，受益超過約定部分作為其捐贈部分。這一模式后來也受到不少信托公司的青睞。但是這與典型意義上的公益信托大相徑庭。與此同時，基金會等非營利法人中設(shè)立了大量的公益專項基金，其中有一部分若采用公益信托來闡釋，會更有利于厘清財產(chǎn)關(guān)系。本文旨在廓清公益信托的涵義，厘清其特征，闡述其旨趣，以期對于公益信托的發(fā)展有所裨益。

一、問題的提出：從詞源開始

（一）Charitable Trust和Community Trust, Public Trust的甄別

Charitable Trust源于英國中世紀(jì)的慈善用益。1601年頒布的慈善用益法（Statute of Charitable Uses）〔6〕See Keeton GW and Sheridan, LA The Modern Law of Charities, 4th Ed., Northern Ireland Legal. Quarterly Inc., Belfast, 1992, p.10.對慈善用益及其目的做出了規(guī)定。比較容易混淆的是，有學(xué)者將Community Trust翻譯為公益信托。〔7〕參見王志誠、賴源河：《現(xiàn)代信托法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第204頁。所以有必要區(qū)分Charitable Trust與Community Trust。Community Trust最早出現(xiàn)于20世紀(jì)初期的美國，遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于Charitable Trust。1914年，F(xiàn)rederick H. Goff在美國克利夫蘭市設(shè)立了第一個Community Trust，后來被視為是美國乃至全球范圍內(nèi)社區(qū)基金會〔8〕美國的基金會有的采取非營利法人的組織形式，也有的采取信托形式。的起源。Community Trust是指為社區(qū)的長期利益而成立的由眾多捐贈的資金匯集而成的信托，屬于Charitable Trust的一個分支。正如當(dāng)時的研究報告所揭示的那樣：“慈善精神以豐富多彩的方式方法體現(xiàn)其自身。有些人希望指定其受益對象，直接解除他人苦痛并看到自己慷慨舉止的直接效果；也有人認(rèn)為，如果能夠?qū)⒆约壕璜I(xiàn)的資金與他人的捐獻(xiàn)匯集在一起，而由一個富有知識和經(jīng)驗的專業(yè)委員會在數(shù)不勝數(shù)的令人困惑的眾多慈善需求中來甄別挑選受益對象，將使自己的捐獻(xiàn)發(fā)揮對人類福利最大的功效。對后者來講，Community Trust有其決定優(yōu)勢。”〔9〕See Community Trusts in the United State and Canada, A Survey of Existing Trusts, with Suggestion for Organizing and Developing New Foundation, American Bankers Association, New York, 1931, p.7.

值得注意的是，Community Trust的特點在于其具有地域性，是為某個市、縣或者州的公共利益服務(wù)，因此將Community Trust翻譯為“社區(qū)信托”更為適宜。盡管社區(qū)信托也是具有公益目的信托，但是不宜作為Charitable Trust的統(tǒng)稱，兩者之間是種屬關(guān)系。

除Community Trusts以外，還有學(xué)者將Public Trusts翻譯為公益信托。〔10〕參見何寶玉：《英國信托法原理與判例》，法律出版社2001年版，第296頁。Public Trust一詞源自英文中的“the Public Trust Doctrine”（公共信托原則）。1892年美國聯(lián)邦最高法院對依利諾中央鐵路公司訴依利諾州案〔11〕Illinois Central Railroad Co. v. Illinois, 146 U.S. 387; 13 S.Ct. 110; 36 L.Ed. 1018,(1892).1869年，依利諾州立法機(jī)關(guān)通過一項立法把密執(zhí)安湖的一部分水下土地的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給依利諾中央鐵路公司。1873年，依利諾州立法機(jī)關(guān)重新審查上述立法并撤銷該法律。依利諾州政府據(jù)此對依利諾中央鐵路公司提起關(guān)于確定該水下土地所有權(quán)的訴訟。聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為，依利諾州對密執(zhí)安湖水下土地的所有權(quán)與其他土地所有權(quán)的性質(zhì)不同，“它是一種為使該州人民能夠享受該水體的航運(yùn)和貿(mào)易之利，以及不受私方妨礙或干擾的自由捕魚而委托于州的所有權(quán)”。法院確定了依利諾州對這塊有爭議的水下土地的所有權(quán)。參見王曦：《美國環(huán)境法概論》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第75、76頁。的判決首先確立了這一原則在現(xiàn)代法上（尤其是環(huán)境法領(lǐng)域）的地位。一般認(rèn)為，公共信托原則濫觴于羅馬法概念中的公共財產(chǎn)(Common Properties)。在羅馬法中，空氣、水、海洋和海濱都屬于公有。公共信托原則開始是用于處理可航行水體下面的土地、潮間地和其他一些為公眾共同享用的財產(chǎn)，它限制主權(quán)者將其轉(zhuǎn)讓給私人，保障公民對自然資源所享有的公共利益。后來公共信托原則擴(kuò)展到對共通權(quán)利（Common Rights）、習(xí)慣利用（Customary Uses）和公共期待（Public Expectations）的保護(hù)，以防止變化的不穩(wěn)定性。〔12〕關(guān)于公共信托原則的發(fā)展歷史問題，參見The National Association of Attorneys General, Committee on the Offi ce of Attorney General, “Legal Issues in Public Trust Enforcement”, June 1977。由此可見，Charitable Trust 和Community Trust, Public Trust之間存在很大差別。

（二）“公益信托”抑或“慈善信托”

對于Charitable Trust的翻譯，素來有“公益信托”和“慈善信托”之推敲。有學(xué)者主張使用“慈善信托”這一詞匯，〔13〕參見何寶玉：《英國信托法原理與判例》，法律出版社2001年版，第296頁。而且最近官方文件中也屢屢出現(xiàn)“慈善信托”的表述，〔14〕例如國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見（國發(fā)[2014]61號）中明確提出“鼓勵設(shè)立慈善信托，抓緊制定政策措施，積極推進(jìn)有條件的地方開展試點。”那么在中文語境下究竟該選擇使用“公益信托”還是“慈善信托”作為Charitable Trust的對應(yīng)詞呢？

“慈善”一詞在古漢語中出現(xiàn)得很早。《北史·崔光傳》中有“光寬和慈善，不忤于物，進(jìn)退沉浮，自得而已”，其中慈善是以慈行善之意。“慈”者，《說文》中只有兩字作解：愛也。至于“善”者，漢代賈誼說道：“惻隱憐人，謂之善。”將同情他人的痛苦和危難作為善。佛教傳入中國之后，慈善一詞被賦予了特殊的宗教意味。佛學(xué)經(jīng)典中的《大智度論》解釋說“大慈與一切眾生樂，大悲拔一切眾生苦。”“大慈大悲”體現(xiàn)了佛教中最為寬厚、博大的慈愛和悲憫。“慈善”在英文中也有兩個對應(yīng)詞，即“Charity”和“Philanthropy”。Philanthropy源自希臘文，有慈善、仁慈、博愛的意思，也可以用來表述慈善組織和慈善行為。Charity則來源于拉丁語中的caritas，原意為關(guān)心，而在當(dāng)時的通常用法就是指對窮人和需要的人的慷慨給予。Charity在神學(xué)中被解釋為博愛，即被定義為愛的一種美德，引導(dǎo)人們首先是對上帝尊愛而且要對作為上帝施愛對象的自己和鄰里仁愛。法律意義上的Charity則比這要廣得多，還包括了其他對社會有利的其他目的。可見，中西方對慈善的界定都有愛、仁慈、悲憫的特點，并且都與宗教相關(guān)聯(lián)。將英文中的Charitable翻譯為“慈善”并不存在謬誤。目前正在緊張制定中的我國慈善法草案對于慈善之界定真可謂幾易其稿依然難有定論。慈善既可以從道德層面上理解為具體的善舉或者普世的善心，也可以抽象為價值觀念。慈善行為是關(guān)愛他人、奉獻(xiàn)社會，以無償和自愿作為特征的社會救助和援助行為。〔15〕徐麟主編：《中國慈善事業(yè)發(fā)展研究》，中國社會出版社2005年版，第28頁。但是若從“政府—民間”和“國家—社會”的兩分法出發(fā)，慈善又被解讀為民間組織的非營利性活動。慈善事業(yè)是建立在社會捐獻(xiàn)基礎(chǔ)之上的民營社會性救助事業(yè)，其本質(zhì)性特征在于善舉、自愿和民營化。〔16〕鄭功成等：《中華慈善事業(yè)》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社1999年版，第8-13頁。一個無法回避的問題是，慈善法對于以信托形式從事慈善活動的規(guī)范也很熱衷，于是在采取慈善信托還是公益信托的表述問題上主張不同的雙方依然處于拉鋸狀態(tài)。

“公益”一詞乃19世紀(jì)末日本學(xué)者在翻譯英語中的Public Welfare時采用的，后來為漢語所沿用。〔17〕留崗幸助：《慈善問題》，東京警醒書社1898年版，第12頁。轉(zhuǎn)引自秦暉：《政府與企業(yè)以外的現(xiàn)代化——中西公益事業(yè)史的比較研究》，浙江人民出版社1999年版，第27頁。傳統(tǒng)的公益概念難免顯得狹隘，認(rèn)為公益即直接或間接地為經(jīng)濟(jì)活動、社會活動和居民生活服務(wù)的部門、企業(yè)及 其設(shè)施，具有政府性，主要涵蓋公共事業(yè)領(lǐng)域。史尚寬先生曾指出在日本民法上不用“公益”二字,而以“公共福祉”代替,原因就在于公益易解為偏于國家的利益,為強(qiáng)調(diào)社會性之意義,改用“公共福祉”,即為公共福利。〔18〕史尚寬：《民法總論》，正大印書館1980年版，第30頁。現(xiàn)代公益的概念則采廣義定義方式。認(rèn)為公益即公共利益之簡稱，指不特定多數(shù)社會公眾的利益,其主體具有公共性和開放性。此定義下公益內(nèi)涵可謂包羅萬象，不僅包括救災(zāi)扶貧、助醫(yī)扶殘、支教助學(xué)、安老助孤等傳統(tǒng)慈善領(lǐng)域，而且還涵蓋了科學(xué)、教育、文化、衛(wèi)生、體育、藝術(shù)、社區(qū)服務(wù)及國際合作等內(nèi)容，不勝枚舉。我國現(xiàn)行制定法上唯有公益事業(yè)捐贈法和信托法涉及對公益的界定。《公益事業(yè)捐贈法》第3條規(guī)定：“本法所稱公益事業(yè)是指非營利的下列事項：（一）救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；（二）教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；（三）環(huán)境保護(hù)、社會公共設(shè)施建設(shè)；（四）促進(jìn)社會發(fā)展和進(jìn)步的其他社會公共和福利事業(yè)。”在大陸法系中，例如韓國、日本和我國臺灣地區(qū)在引入信托制度從事公益事業(yè)時，都選擇使用了“公益信托”這一術(shù)語，我國現(xiàn)行《信托法》也不例外。這里固然有移植和借鑒過程中的路徑依賴，但是也并非沒有任何理論依據(jù)。

二、公益信托概念的規(guī)范意義之一：有效與無效之分

若是只從詞源學(xué)角度厘清公益信托與慈善信托的區(qū)別，很可能只能得出眾說紛紜或者兩者皆可的結(jié)論。“概念引導(dǎo)我們前行”（維特根斯坦語），法律概念的規(guī)范意義不能模棱兩可。

（一）禁止永續(xù)原則和近似原則

英美法早期之所以對于Charitable Trust另眼看待，是因為兩項特殊規(guī)則——禁止永續(xù)規(guī)則和近似原則。

禁止永續(xù)規(guī)則（rule against perpetuities）〔19〕禁止永續(xù)規(guī)則被認(rèn)為是英美法中最為復(fù)雜的規(guī)則之一。這一規(guī)則起源于封建時期的英國，當(dāng)時的封建領(lǐng)主常常試圖使自己死后還可以繼續(xù)控制財產(chǎn)的使用和處理。禁止永續(xù)規(guī)則的目的就是防止人們世世代代地控制財產(chǎn)。在封建時期的英國，實踐中通過在土地上設(shè)置永續(xù)存在的信托，使繼承者能夠以土地為生，卻并不實際享有土地。這一做法避免了部分因為土地所有者死亡導(dǎo)致土地移轉(zhuǎn)而發(fā)生的稅負(fù)。禁止永續(xù)規(guī)則就是用來確保土地所有者死亡后，合理期限屆滿，有人能夠真正擁有土地。所以根據(jù)禁止永續(xù)規(guī)則，除非能夠顯示土地上的權(quán)益自某活著的人在創(chuàng)設(shè)該權(quán)益之日起21年內(nèi)會真正屬于某人，否則該權(quán)益無效。對于遺囑來說，自被繼承人死亡之日起算；對于生前信托來說，則是從信托設(shè)立之日起算。目前這一規(guī)則在英國繼續(xù)有效，但在美國則存在很大爭議，有些州已經(jīng)修改甚至廢除該規(guī)則，一方面是因為該規(guī)則太過復(fù)雜；另一方面，也是因為美國更鼓勵財富的積累和存續(xù)。是英美法特有的規(guī)則。其要求信托的存續(xù)期限有上限。若違反則信托無效。信托是在特定財產(chǎn)上附加特定的信托目的，因此也被稱為有目的的財產(chǎn)。但是這樣一種方式無疑是對財產(chǎn)所有權(quán)自由行使的限制，法理上與私人所有權(quán)絕對主義存在一定的抵牾，所以英美法上確立了“禁止永續(xù)規(guī)則”。英美國家的法院在認(rèn)定Charitable Trust的效力時，曾經(jīng)遭遇重大麻煩，即違反禁止永續(xù)規(guī)則的Charitable Trust是否有效？辯論之后的共識是：Charitable Trust不適用“禁止永續(xù)規(guī)則”，可以說是這一規(guī)則的例外。〔20〕See Simon Gardner, An Introduction to the Law of Trusts, Oxford University Press, 2003, second edition, pp.100-102.頗有意思的是，現(xiàn)在，永久信托（Perpetual Trust）甚至已成為Charitable Trust之別名。

近似原則（Cy-pres Doctrine）更使Charitable Trust的永續(xù)存在成為可能，從法律角度解決了允許Charitable Trust永久存續(xù)所產(chǎn)生的一系列固有問題。學(xué)界較為普遍認(rèn)可的學(xué)說認(rèn)為近似原則源于基督教的“贖罪”理論。中世紀(jì)的英國，出于贖罪以便死后能進(jìn)入天堂的目的，人們?nèi)ナ狼巴⑾逻z囑，為教會或其他宗教目的設(shè)立遺囑信托。但是當(dāng)遺囑指定的方式無法實施或者信托目的不能實現(xiàn)時，衡平法院會努力尋求立遺囑人的真意，盡量不使信托失效。當(dāng)時衡平法院大法官大多教士出身，熟悉教會法，又愿意按照有利于教會的方式解釋遺囑信托。他們往往推斷說，立遺囑人不愿意遺囑信托失效，導(dǎo)致自己的目的落空，因此將遺囑信托用于其他宗教目的才符合立遺囑人的本意。〔21〕周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社1996年版，第171頁。可見，這是衡平法院為尊重立遺囑人的真實意思表示，對于以遺囑方式設(shè)立的信托的一種擴(kuò)張和從寬解釋，是對遺囑內(nèi)容欠缺的一種彌補(bǔ)規(guī)則。英國法院最早采用近似原則的是1584年的William Frenche and other Inhabitants of Laysloft in Suffolk v. Tetter一案。后來，滿足下述三個條件的Charitable Trust可以適用近似原則：（1）存在有效的Charitable Trust；（2）實現(xiàn)捐贈者最初目的已變得不可能和不切實際；（3）捐贈者施惠于特定的慈善目的之外還有概括性慈善目的。〔22〕Edith L. Fisch, The Cy Pres Doctrine in the United States, New York: Matthew Bender, 1950，pp.128-201；Restatement (Second) of Trusts, §399; Scott and Fratcher, Law of Trusts, §§399, 399.4.這逐漸就演變?yōu)檫@樣一個規(guī)則：Charitable Trust在設(shè)立后，如遇有社會變遷或法律變更，致使信托依原定目的執(zhí)行，發(fā)生不可能、不合適或違法的情事，法院可將該信托的信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)用于接近委托人原意的其他公益目的，以避免該信托無效或消滅。《第三次信托法重述》第67條又對此規(guī)則進(jìn)行了最新表述：“如果建立信托之初的特定慈善目的原本就違法、不能實現(xiàn)、不可行，或者后來變成此種狀況，或是將所有信托財產(chǎn)用于該目的會造成對資源的浪費(fèi)，Charitable Trust并未失效，法院可以將財產(chǎn)的全部或一部分用于與最初慈善目的最相接近的另一個慈善目的，除非信托條款另有規(guī)定。”〔23〕Restatement (Third) of Trusts, §67. 《第二次信托法重述》的相關(guān)條款（第399條）中如此定義類似原則：“假如對信托的財產(chǎn)捐贈是為了特定慈善目的，而該目的原本就不切實際、違反法律，或是變成此種情況，并且贈與人表示出將該財產(chǎn)獻(xiàn)給概括性慈善目的的意圖，那么信托就不會失效，法院會判決將信托財產(chǎn)用于包括在贈與人概括性慈善目的之內(nèi)的其他目的。”

大陸法系各國在移植信托制度時，盡管沒有引入禁止永續(xù)規(guī)則（自然也不會衍生出公益信托豁免與否的問題），但是將近似原則全盤接受。如果某些財產(chǎn)被確定用于某一公益目的，但由于種種原因，這一目的無法實現(xiàn)，或該信托財產(chǎn)實現(xiàn)某一公益目的后有剩余款項，則法院或慈善主管部門可以將剩余財產(chǎn)使用于與該項目盡可能相似的另一公益目的。〔24〕張淳：《信托法原論》，南京大學(xué)出版社1994年版，第269-270頁。

問題在于，是什么理由讓Charitable Trust得以讓法律另眼相看？學(xué)者認(rèn)為，之所以讓Charitable Trust豁免適用禁止永續(xù)規(guī)則的理由在于：在私益信托中，禁止永續(xù)規(guī)則確保了財產(chǎn)在以信托方式持有一段時間之后最終回到一個絕對擁有的人手上，成為市場力量所能左右的財產(chǎn)。而在Charitable Trust中，盡管信托財產(chǎn)也至少部分地被從市場中撤離出來。但是，這種撤離并不等同于完全隔絕。通常地，資金將被部分用來投資，同時收益只能被用于實現(xiàn)信托的公益目的，例如教育、醫(yī)療等；而且應(yīng)該注意的是，與其他財產(chǎn)投資相比，Charitable Trust的信托財產(chǎn)在投資上應(yīng)該風(fēng)險更少，小型Charitable Trust的受托人只能是最小風(fēng)險的投資者。因此，這種特殊待遇不能被解釋為是為了幫助達(dá)到信托設(shè)立人的目的，因為私益信托也存在同樣情況，而應(yīng)該被解釋為是為了公共利益的緣故。〔25〕See Simon Gardner, An Introduction to the Law of Trusts, Oxford University Press, 2003, second edition, pp.110-116.Charitable Trust的目的在于增進(jìn)公共利益，而且有些公益目的，非長期無法達(dá)到，所以應(yīng)該允許其永久存續(xù)下去。正是因為公益目的使Charitable Trust適用特殊規(guī)則具有了正當(dāng)性。

（二）不因受益人的不確定性而導(dǎo)致信托無效

英美法上在認(rèn)定Charitable Trust的效力問題上遭遇到的另一障礙就是受益人的確定性問題。傳統(tǒng)普通法要求任何信托都應(yīng)該有確定的受益人，信托若無確定的受益人會影響信托的效力。例如19世紀(jì)末期，身為大律師的塞繆爾·蒂爾登(Samuel Tilden)立遺囑表示愿意為紐約設(shè)立一座公共圖書館提供巨額遺產(chǎn)。但是上訴法庭認(rèn)為他的遺囑必須有確定的受益人才能被認(rèn)為有效。公眾的抗議最終迫使州議會不得不重新制定認(rèn)可Charitable Trust效力的法律，該法后被稱為蒂爾登法(Tilden Act，1893)。自此，美國各州才逐漸不因受益人的不確定而判決Charitable Trust無效。

對于受益人不確定性要求的解釋，英美法院在具體案例中的態(tài)度并不一致。例如，一個為了某一特定工廠的工人福利而設(shè)立的信托被英國法院判定為不是有效的Charitable Trust，盡管其員工人數(shù)多達(dá)十一萬。理由在于其僅僅使一個范圍有限的團(tuán)體獲益（或者說幫助特定群體，而非對廣大公眾開放）。〔26〕Oppenheim v. Tobacco Securities Trust Co., [1951]A.C. 297.但是在美國，即便是為了更小群體的雇工福利而設(shè)立的信托也被認(rèn)為是有效的Charitable Trust。〔27〕Marion R. Fremont-Smith, Governing Nonprofi t Organizations: Federal and State Law and Regulation, the Belknap Press of Harvard Press, 2004, p128.現(xiàn)實中也有一些Charitable Trust要求受托人管理運(yùn)營資金，并且將所有的收入交給特定的慈善組織來實現(xiàn)公益目的。這依然是有效的Charitable Trust，因為盡管受益人為特定的慈善組織，但是最終的利益將歸于社會。

有學(xué)者甚至認(rèn)為Charitable Trust不存在受益人。〔28〕[日] 能見善久：《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，中國法制出版社2011年版，第300頁。他們主張Charitable Trust可以確定一定范圍內(nèi)的人有可能從信托中獲得利益，但是此范圍內(nèi)的人并不必然據(jù)此獲得利益，例如某儒商設(shè)立一個資助儒學(xué)研究青年學(xué)者的Charitable Trust，但是并非青年儒學(xué)研究者就是該信托的受益人，因為他們不享有向受托人行使的請求權(quán)。肯定者則認(rèn)為Charitable Trust終歸是要確定具體受益人的，例如前述資助青年儒學(xué)研究者的Charitable Trust，經(jīng)過各種程序之后，張某等三人成為被資助的對象，那么張某等三人就是該Charitable Trust的受益人。然而，我們卻發(fā)現(xiàn)，張某等三人只是受給權(quán)人，不是受益人，因為他們并不享有一般受益人所具有的監(jiān)督權(quán)。只有在侵害受給權(quán)人的利益時，他們才可以行使請求權(quán)。

三、公益信托的規(guī)范意義之二：激勵與監(jiān)管齊下

誠如上文所述，禁止永續(xù)規(guī)則的豁免和近似原則的適用使Charitable Trust有了永續(xù)存在的可能，并且能夠及時回應(yīng)社會變遷，適時調(diào)整信托目的。不受“受益人確定性”規(guī)則的約束，從而使“受益人不確定”不會影響到Charitable Trust的效力。這兩項涉及Charitable Trust效力的規(guī)則正是法院將Charitable Trust從眾多信托中甄別出來的意義所在。如果在這一意義上，無論使用“公益信托”還是“慈善信托”來對譯Charitable Trust還都是無可厚非的話，那么，當(dāng)Charitable Trust遭遇到稅收政策時，以“公益信托”來對譯Charitable Trust卻成為了必然。

（一）當(dāng)Charitable Trust遭遇稅收優(yōu)惠

自美國1909年頒布第一部聯(lián)邦稅法以來，Charitable Trust作為一類慈善組織就一直享有優(yōu)惠待遇。慈善組織若要獲得免稅資格，必須滿足美國《國內(nèi)稅收法典》501（c）（3）項所規(guī)定的條件。該條款將具有免稅資格的慈善組織界定為：“專以以下目的成立和運(yùn)營的法人、任何社區(qū)福利基金、基金或基金會，這些目的包括：宗教、慈善、科學(xué)、公共安全測試、文學(xué)、教育目的，或為促進(jìn)國家和國際間業(yè)余體育競技比賽（但是其活動不涉及提供體育器材或設(shè)施）以及為預(yù)防虐待兒童、動物。其凈收益不是為了保證使私人股東或個人受益，其行為的實質(zhì)目的不是為了進(jìn)行大規(guī)模的宣傳或企圖影響立法 [國內(nèi)稅收法典501（h）項中另有規(guī)定的除外]，不代表任何公職候選人（或反對者）參與或干涉任何政治競選活動（包括出版或散發(fā)宣傳冊）。”〔29〕《美國國內(nèi)稅收法典》501（c）(3)。

其中,最為關(guān)鍵的便是“必須僅以宗教、慈善或者教育等為設(shè)立和運(yùn)營的目的，保證其凈收入不會使任何私人股東或個人獲取受益”〔30〕美國《1909 年公司稅法》，ch.6,§38,36 Stat.11,113(1909)。。聯(lián)邦稅務(wù)局根據(jù)501(c)(3)條款的規(guī)定頒發(fā)了實施條例，確立了對于私人受益的限制。〔31〕美國聯(lián)邦稅務(wù)局，23Fed. Reg. 5192(T.D.6301)(1958)。其具體內(nèi)容為：“一個組織將不會視為專為（i）項下所列明的目的而設(shè)立或者運(yùn)作，除非其為公共利益而不是私人利益服務(wù)。所以，為了滿足該項要求，組織必須明確它的設(shè)立與運(yùn)營不是為了滿足私人的利益，如指定人員、創(chuàng)始人或其家庭成員、組織的股東，或者直接、間接控制人的利益。”〔32〕美國聯(lián)邦稅務(wù)局，Treas. Reg. §1.501(c)(3)-1(d)(1)(ii)。

根據(jù)受益對象不同，信托可區(qū)分為自益信托和他益信托。Charitable Trust無疑屬于他益信托，但是并非所有的他益信托都能成為稅法規(guī)范意義上的charitable trust，兩者的差異就在于：Charitable Trust并非為了特定個人的利益，而是為了有利于一般大眾的某些確定的目的。這就意味著下述兩個問題的判斷將是兩者之間的分野所在：其一，受益人與委托人之間是否存在私人關(guān)系；其二，受益人獲得利益是否符合公益目的。

受益人與委托人之間是否存在私人關(guān)系成為法院判斷一個信托是否屬于charitable trust的標(biāo)準(zhǔn)之一。若存在私人關(guān)系，往往被認(rèn)定為私益信托，而非charitable trust。例如Kent v. Dunham一案中，單純?yōu)榱宋腥丝赡芴幱诟F困的后代而設(shè)立的信托就不被認(rèn)為是一個有效的charitable trust。〔33〕Kent v. Dunham, 7N.E. 730 (Mass. 1886).與此相反，Bullard v. Chandler一案中，一個為濟(jì)貧目的而設(shè)立的，但聲明優(yōu)先考慮委托人的窮困親屬的信托卻被認(rèn)定為是charitable trust。〔34〕Bullard v. Chandler，21 N.E. 951(Mass. 1889).法院認(rèn)為，委托人可以指定特定個人為首選受益人，只要這樣做的主要目的符合公共利益。

受益人獲得利益是否符合公益目的是判斷一個信托是否為charitable trust的另一個標(biāo)準(zhǔn)。最為典型的案例當(dāng)屬“9·11”事件后對于受害者及其家屬的救助基金的發(fā)放問題。

“9·11”事件發(fā)生之后，全美掀起捐贈熱潮，許多既有的慈善組織收到大量捐贈，而且各地還新成立了不少慈善組織（包括charitable trust）。聯(lián)邦稅務(wù)局在其最早的公開聲明之中表示，在任何情況下，都要考慮受害人及其家庭的需要，〔35〕Response by Charitable Organizations to the Recent Terrorist Attacks: Hearing before the Subcommittee on Oversight of the House Committee on Ways and Means, Serial 107-47, 107th Cong., 1st Sess. (2001).不能“僅僅因為那些家庭是災(zāi)難的受害者”就提供救助資金。因為聯(lián)邦稅務(wù)局堅持認(rèn)為對有需要的人提供救助是“charity”這一法律概念的必要構(gòu)成要件。由于當(dāng)時發(fā)表這些主張不合時宜因而遭到輿論的譴責(zé)，聯(lián)邦稅務(wù)局不得不及時澄清道：“如果慈善組織（包括charitable trust）以減輕痛苦為目的，并出于符合客觀標(biāo)準(zhǔn)的善意而付款”，〔36〕Internal Revenue Service, Notice 2001-78, 2001-50 I.R.B. 576.那么慈善組織在提供經(jīng)濟(jì)援助時可以不考慮是否有救助需要。

然而一年之后，當(dāng)輿論歸于理性，聯(lián)邦稅務(wù)局發(fā)表了一份修正聲明，重新闡述慈善組織（包括charitable trust）提供災(zāi)難救助的普遍規(guī)則：向災(zāi)難受害者分配救濟(jì)金的前提條件是受害者因災(zāi)難而需要經(jīng)濟(jì)救助（符合濟(jì)貧目的），或是遭受痛苦并且需要危機(jī)咨詢、救援服務(wù)或緊急救助（符合救災(zāi)目的）。〔37〕Internal Revenue Service, Publication 3833, Disaster Relief-Providing Assistance through Charitable Organizations (rev. ed. March 2002).由此可見，聯(lián)邦稅務(wù)局又回到了堅持向有需要的受害者提供救助的原點。聯(lián)邦稅務(wù)局之所以如此堅持立場，源于非營利組織稅收優(yōu)惠政策的“輔助理論”。這一理論主張非營利組織之所以可以享受稅收優(yōu)惠政策的原因是基于公共利益的考慮。美國最高法院在Trinidad v. Sagrada Orden de Predicadores一案中曾經(jīng)有這樣的表述：“免稅待遇的授予是因為意識到社會公眾從非營利組織的活動中受惠，所以要幫助這些并非為任何私人利益的組織。”〔38〕參見Trinidad v. Sagrada Orden de Predicadores, 263 U.S.578, 581, n.15 (1924)。這一表述不斷地被以后的類似案例所援引。既然非營利組織向社會提供這類本應(yīng)該由政府提供的公共物品，也就意味著為政府減輕了負(fù)擔(dān)，那么賦予其免稅待遇就有了正當(dāng)性。所得稅優(yōu)惠政策可以被看做政府對非營利組織的間接補(bǔ)貼。〔39〕Atkinson Rob, “Theories of the Federal Income Tax Exemption for Charities: Thesis, Antithesis, and Syntheses”, 27 Stetson Law Review 395，402-408 (Fall 1997).所以，正是因為公共利益才使非營利組織（包括公益信托）獲得稅收優(yōu)惠有了根據(jù)。

誠然，在中文語境下對慈善與公益進(jìn)行辨析并非易事,但是公益和慈善之間畢竟存在下述差異：其一，慈善是民間性的，而公益不區(qū)分官方與民間，政府也可以是從事公益事業(yè)的主體之一；其二，對于特定困難個體的救助也被視為慈善之舉，而公益則強(qiáng)調(diào)受益對象應(yīng)該為不特定的社會公眾或者社會公眾的一部分。長期以來，民間自發(fā)進(jìn)行的互助行為和對于特定個體的救助在社會中普遍存在，但是一般不為法律所調(diào)整，即便調(diào)整，也該適用法律關(guān)于情誼行為和民事贈與（或者無因管理）的相關(guān)規(guī)則。慈善法所調(diào)整的慈善組織或者慈善行為則以公益為要件。這是因為慈善法與財稅制度相關(guān)聯(lián)，符合一定條件的慈善組織不僅自身可以享受稅收優(yōu)惠，而且向其捐贈的組織和個人可以享受公益捐贈稅前抵扣的稅收優(yōu)惠。但是對于特定個體的救助，施助者與被救助者之間是否存在私人關(guān)系無從判斷或者判斷起來成本昂貴，所以只有以不特定公眾或者公眾的一部分作為受益人時，才得以適用具有稅法意義上的相關(guān)規(guī)則。從這一意義上而言，選用“公益信托”的表述作為法律術(shù)語似乎更為貼切。〔40〕2001年通過的《中華人民共和國信托法》以專章規(guī)定了“公益信托”，但是新近討論的慈善法草案中則選擇了“慈善信托”的表述。對此，筆者深感不妥。除了上述關(guān)于公益與慈善的詞源差異以及概念的規(guī)范意義之外，尚有以下四點理由：首先，誠如前文所述，無論“公益信托”還是“慈善信托”作為“Charitable Trust ”的對應(yīng)詞都無可厚非，但是在同一法律體系中，在已有立法采取公益信托的情形下依然選擇慈善信托，將會導(dǎo)致今后的法律體系中同時兼用“公益信托”與“慈善信托”兩個術(shù)語表述同一調(diào)整對象，這既不符合立法統(tǒng)一原則，也將為今后的司法實踐埋下隱患。其次，慈善法對于慈善信托的規(guī)定不可能面面俱到，關(guān)于信托設(shè)立、變更和終止、信托財產(chǎn)、信托當(dāng)事人等內(nèi)容仍需要適用信托法的相關(guān)規(guī)定，如果采用“公益信托”之表述，那么這一過程將順理成章；反之，若采用“慈善信托”，那么其適用信托法規(guī)定將頗費(fèi)周折。再次，公益信托在實踐中步履艱難，原因之一在于關(guān)于公益信托的稅收優(yōu)惠制度尚未落實，此次慈善法立法有望對于慈善信托的稅收優(yōu)惠作出明確規(guī)定，這就又引出另一個問題：符合信托法規(guī)定的公益信托是否可以當(dāng)然適用這些規(guī)定？為了讓公益信托也適用同等稅收優(yōu)惠政策，就需要立法解釋或者司法解釋來大費(fèi)周章地厘清公益信托與慈善信托之關(guān)系。最后，經(jīng)過十多年的實踐，“公益信托”這一術(shù)語目前已經(jīng)為信托業(yè)界普遍接受并陸續(xù)開始推出相關(guān)實踐案例。若現(xiàn)在改為“慈善信托”，那么向公眾的普及努力需要從頭開始。好在慈善法尚在制定過程中，還存在變數(shù)。期待立法者能夠權(quán)衡利弊，慎重選擇。

（二）嚴(yán)格的監(jiān)管規(guī)則

縱觀各國，對于公益信托都適用嚴(yán)于私益信托的監(jiān)管規(guī)則。其目的不外乎兩個：其一，監(jiān)督這些以公益為目的的財產(chǎn)，確保其未被濫用，這在公益信托原則上無特定受益人的情況下尤為需要；其二，源于稅法監(jiān)管的需要，因為需要向公眾交代向這些組織提供稅收優(yōu)惠的理由，以及確保稅收優(yōu)惠地位未被濫用。

1601年，英國頒布慈善用益法,“意在糾正迄今為止不當(dāng)利用為慈善目的而贈予的土地財產(chǎn)及金錢的行為”。 這一法案“力圖將慈善組織變得更加理性——明確為何種目的可向慈善組織捐贈資金，以確保該等資金用于捐贈者指定的用途并將私有慈善組織置于國家管理之下”。〔41〕Stat. 43 Eliz. 1, ch. 4 (1601).1922年日本制定信托法時，對于公益信托進(jìn)行了專章規(guī)定，這些規(guī)定后來大多被日本、韓國和我國臺灣地區(qū)以及大陸的信托法所借鑒。從立法文本來看，對于公益信托的監(jiān)管力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于私益信托。具體體現(xiàn)在以下五個方面。

第一，公益信托的設(shè)立除了滿足私益信托設(shè)立時應(yīng)該滿足的條件之外，還需要經(jīng)公益目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)許可。例如，我國信托法明文規(guī)定設(shè)立公益信托的，需要獲得公益事業(yè)主管部門的許可。臺灣地區(qū)“信托法”第70條第1項也有類似規(guī)定。該規(guī)定的目的在于確保公益信托不被濫設(shè)，并確保受益人權(quán)益。

第二，為確保公益信托的良好執(zhí)行，規(guī)定有特別的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。英國法上將公益信托視為慈善組織的一種，因此由承擔(dān)慈善組織監(jiān)管職責(zé)的慈善委員會對公益信托給予全面指導(dǎo)，對受托人提出個別建議，為公益信托的財產(chǎn)保護(hù)和投資提供幫助等。公益信托的受托人被要求向委員會提交年報和財務(wù)報告，并到慈善委員會進(jìn)行登記。慈善委員會可以對他們的業(yè)務(wù)進(jìn)行調(diào)查。在某些情況下，慈善委員會甚至可以像法院一樣行事，享有更換公益信托的受托人和凍結(jié)財產(chǎn)等主動介入的權(quán)力。在美國則主要由州首席檢察官來履行這一職責(zé)。在大陸法系國家，私益信托（營業(yè)信托除外）一般由法院監(jiān)督，公益信托則由目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)監(jiān)督。兩者的區(qū)別不僅僅是監(jiān)督主體的不同，更在于法院僅僅在有利害關(guān)系人或者檢察官申請的情況下，被動地對私益信托進(jìn)行監(jiān)督或者采取其他行為，而目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)對于公益信托則可以隨時主動地檢查其信托事務(wù)和財產(chǎn)狀況。而且公益信托成立之后，發(fā)生信托行為當(dāng)時不能預(yù)見的情形時，目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)還可以根據(jù)信托宗旨，變更信托條款。私益信托則沒有類似規(guī)定。

第三，受托人資格及其辭任的特殊要求。私益信托的受托人通常通過委托人自行指定，或者由信托當(dāng)事人協(xié)商確定。具有民事行為能力的自然人或者法人都可以成為受托人，法律一般對此并無特別限制。但是公益信托的受托人則有更為嚴(yán)格的要求。例如英國《1993年慈善法》規(guī)定，有下列情形之一的，沒有資格擔(dān)任公益信托受托人：“（一）被判決認(rèn)定有任何不誠實或者欺詐行為的；（二）被宣告破產(chǎn)或者被處以扣押財產(chǎn)，且該情形尚未被解除的；（三）與其債權(quán)人達(dá)成債務(wù)和解，或者將信托契約讓與其債權(quán)人，且該情形尚未被解除的；（四）基于受托人在由其所負(fù)責(zé)的、或者與其個人利益存在利害關(guān)系的、或者能為其帶來利益或便利之慈善組織管理業(yè)務(wù)中，出現(xiàn)處理不當(dāng)或者管理不善的情刑，從而被免除受托人資格的；（五）因其與任何團(tuán)體之管理或者控制相關(guān)聯(lián)，從而被免除受托人資格的；（六）其受托人之資格，根據(jù)公司法或者破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定被免除的。”根據(jù)大陸法系國家的相關(guān)規(guī)定，私益信托的受托人可以根據(jù)信托行為的規(guī)定，或者經(jīng)委托人及受益人的同意辭任，或者在其有不得已之事由時，向法院申請許可其辭任。公益信托的受托人辭任則會受到一定限制，只有在有正當(dāng)理由的情況下，向目的事業(yè)管理機(jī)關(guān)申請并獲得許可的，才可以辭任。

第四，提起訴訟方面的特別規(guī)定。對于私益信托而言，一般是利害關(guān)系人（往往是受益人）向法院提起訴訟。但是公益信托并不具備特定的受益人。受益人的不確定使得原先期待受益人的監(jiān)督來制約和限制受托人的期待落空。所以需要特定的公權(quán)力機(jī)關(guān)來行使訴權(quán)。在英國，由慈善委員會起訴違反了信賴義務(wù)的受托人。〔42〕也有首席檢察官來起訴，或者由某些個人接受慈善委員會的授權(quán)提起訴訟的做法。大陸法系各國和地區(qū)一般由目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)作為訴訟代表人提起訴訟。

第五，信托關(guān)系消滅時的處理。公益信托消滅時，受托人應(yīng)提前將消滅的事由以及日期，向目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)申報；并且受托人還應(yīng)該就信托事務(wù)的處理作出結(jié)算和報告書，取得信托監(jiān)察人的承認(rèn)后，于一定期限前向目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)申報。私益信托消滅的時候，受托人只需就信托事務(wù)的處理作出結(jié)算和報告書，并取得受益人、信托監(jiān)察人及其他歸屬權(quán)利人的承認(rèn)即可，一般無須向法院或者主管機(jī)關(guān)申報。〔43〕例如臺灣地區(qū)“信托法”第68條的規(guī)定。

除了以上情形，大陸法系國家更是對于公益信托的內(nèi)部組織作出了與私益信托不同的規(guī)定，即要求公益信托內(nèi)部除了受托人之外，尚需要設(shè)置信托監(jiān)察人。由此可見，當(dāng)公益信托遭遇稅收優(yōu)惠時，“受益對象為不特定社會公眾或者社會公眾的一部分”的特征逐漸凸現(xiàn)出來，并且由于這一特征，法律設(shè)置了更為嚴(yán)格的監(jiān)管規(guī)則，在鼓勵發(fā)展公益信托的同時也施予嚴(yán)格監(jiān)管。

四、公益信托的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）符合法律關(guān)于“公益目的”的范圍

公益信托的設(shè)立目的首先須符合本國立法所規(guī)定的“公益目的”。 早期英美法系國家并無制定法明文規(guī)定“公益目的”，而是將此留待法官在具體個案中作出判斷，而法院長期以來也克制住試圖就此作出確定答案的沖動。這一法律概念由法院在近幾個世紀(jì)中不斷地發(fā)展著。1601年的伊麗莎白法對于慈善目的的闡述如下：“老人、殘疾、疾病和貧民的救濟(jì)；傷病士兵的和水手的救助；資助學(xué)校教育、免費(fèi)學(xué)校以及大學(xué)的學(xué)者；橋梁、港灣、避難所、堤道、教會、海岸和公路的維修；孤兒的教育和輔導(dǎo)；感化院的維護(hù)、救助；貧困女子的婚姻的協(xié)助；創(chuàng)業(yè)青年以及弱者的協(xié)助；囚犯、戰(zhàn)俘的救濟(jì)與更生保護(hù)；貧民的租稅負(fù)擔(dān)、出征費(fèi)（安家費(fèi)）的援助。”〔44〕Stat. 43 Eliz. 1, ch. 4 (1601).1891年麥克納頓法官（Lord MacNaughton） 在Income Tax Special Purposes Commissioners vs.Pemsel一案中對公益信托目的做了分類，史稱麥克納頓分類（MacNaughton Categories）。麥克納頓分類將上述1601年的伊麗莎白法中關(guān)于慈善目的的那段闡述概括出四個類別來：即濟(jì)貧、發(fā)展教育、傳播宗教和其他社會公益目的。此后很長時期內(nèi)，法院認(rèn)定公益信托時，其目的必須得屬于上述四類中的一類或者數(shù)類。1960年和1993年通過慈善法時英國曾經(jīng)討論過是否該就此作出明文規(guī)定，但最終認(rèn)為，允許公益目的的范圍隨著社會變遷而變動的靈活性的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于立法就此作出規(guī)定的清晰和確定性。〔45〕See Elizabeth Cairns, Charitable Trusts: Law and Practice, 3rd ed., London, Sweet and Maxwell, 1997, p.1.

無獨(dú)有偶，《美國信托法重述（第二版）》第348條規(guī)定：“公益信托是一種有關(guān)財產(chǎn)的信任關(guān)系，產(chǎn)生于一種設(shè)立信托的意思表示，它使一人持有財產(chǎn)并負(fù)有承擔(dān)衡平法上的義務(wù)，必須為公益目的而處理該財產(chǎn)。” 但是對于何謂“公益目的”則無明確界定。而法院幾乎也放棄了對于公益目的的抽象化努力，誠如克拉克（Clark）所述：“法院發(fā)現(xiàn)無法[對有效的公益目的]做出一個有效的分類。值得社區(qū)支持的目的就像風(fēng)一樣分散，它們總隨時間變化……因為這種持續(xù)的變化，想將社區(qū)福利公式化為抽象規(guī)則的努力就不可避免地會降格為一系列臨時性的、對特定情形的回應(yīng)。法院已經(jīng)清楚地意識到這種危險，并且已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榻邮苓@樣的觀點:只要一個信托的受益人范圍超出了受托人直接的家庭與朋友，而且不那么荒誕可惡、不違法、不過分自私或是明確冒犯相當(dāng)部分人群,那么該信托就是公益性質(zhì)的。”〔46〕See Elias Clark, “The Limitation on Political Activities: A Discordant Note in the English Law of Charities, ” 46 Virginia Law Review 439, 443 (1960).《美國第三次信托法重述（2001年）》明確了公益目的，重申英國法所界定的四類首要目的，增加了推進(jìn)健康和市政目的。〔47〕Restatement (Third) of the Law of Trusts, §28.

直至2006年，英國在修正慈善法時才界定了“公益目的”。該法第二款羅列的公益目的包括：“（一）扶貧救困；（二）促進(jìn)教育發(fā)展；（三）促進(jìn)宗教事業(yè)發(fā)展；（四）促進(jìn)人們健康狀況的改善和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展；（五）推進(jìn)公民意識或者社區(qū)發(fā)展；（六）促進(jìn)藝術(shù)、文化、歷史遺產(chǎn)或者科學(xué)的保護(hù)和發(fā)展；（七）促進(jìn)業(yè)余運(yùn)動的發(fā)展；（八）促進(jìn)人權(quán)的進(jìn)步、沖突的解決或者和解，推進(jìn)宗教、種族的和諧、平等與多樣性；（九）促進(jìn)環(huán)境保護(hù)與改善；（十）扶持需要幫助的青年人、老年人、病人、殘疾人、窮人或者其他弱勢群體；（十一）促進(jìn)動物福利的發(fā)展；（十二）促進(jìn)皇家武裝部隊效率提高，或者促進(jìn)巡察、消防、急救服務(wù)效率的提高；（十三）其他屬于本條第四款范圍內(nèi)的目的。”

大陸法上則傾向于通過立法具體羅列各種公益目的，例如日本《信托法》第66條、韓國《信托法》第65條以及我國臺灣地區(qū)“信托法”第69條都具體列舉了“宗教、祭祀、慈善、技藝、學(xué)術(shù)”，并以“其他公益”來兜底。〔48〕日本《信托法》第66條規(guī)定：“祭祀、宗教、慈善事業(yè)、學(xué)術(shù)、技藝以及其他以公益為目的的信托為公益信托。” 韓國《信托法》第65條幾乎照搬了日本信托法的規(guī)定：“以學(xué)術(shù)、宗教、祭祀、慈善、技藝等其他公益為目的的信托，為公益信托。”另外，我國臺灣地區(qū)“信托法”第69條的規(guī)定是：“稱公益信托者，謂以慈善、文學(xué)、學(xué)術(shù)、技藝、宗教、祭祀或其他公共利益為目的之信托。”我國《信托法》第60條也同樣采取了列舉方式對公益信托的目的作出了規(guī)定，即包括：救濟(jì)貧困；救助災(zāi)民；扶助殘疾人；發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境；發(fā)展其他社會公益事業(yè)。仔細(xì)比較各國（地區(qū)）關(guān)于公益目的的具體范圍，不難發(fā)現(xiàn)，其措辭、內(nèi)容大同小異。所涵蓋的公益目的除包括扶貧賑災(zāi)、扶老助殘、恤幼濟(jì)困、助學(xué)助醫(yī)等傳統(tǒng)慈善范疇之外，隨著社會變遷也有所發(fā)展，逐漸增加環(huán)境保護(hù)、藝術(shù)等內(nèi)容。羅列加兜底條款的立法模式有其優(yōu)點：一方面，明示公益目的讓司法變得便捷；另一方面，兜底條款的存在為社會發(fā)展和公益事業(yè)拓展留下必要的空間和余地。

無論是英美法系國家的法院，還是大陸法系國家的目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)（我國稱為公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)），在具體信托目的是否是“公益目的”的判斷上依然困難重重。有研究認(rèn)為有嚴(yán)格基準(zhǔn)和寬容基準(zhǔn)之分。〔49〕參見姜博譯：《公益信托與公益目的之實踐》，臺北大學(xué)2001年碩士論文，第50頁。嚴(yán)格基準(zhǔn)是指：從社會上大多數(shù)人的立場出發(fā)，判斷該信托是否積極地對多數(shù)人產(chǎn)生利益，也就是說，“公益”必須符合社會多數(shù)人期待的目的。寬容基準(zhǔn)則從保護(hù)委托人意愿的立場出發(fā)，認(rèn)為任何公益信托首先是委托人意愿的體現(xiàn)，只要其不違反強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，不屬于使特定少數(shù)人獲得利益，即使該信托的目的是不受歡迎或者無價值的，只要不危害社會，即可被認(rèn)定為“公益”目的。

1601年英國伊麗莎白法中對公益目的的闡述在其司法實踐中的應(yīng)用也存在兩種途經(jīng)。〔50〕See Elizabeth Cairns, Charitable Trusts: Law and Practice, 3rd ed., London, Sweet and Maxwell, 1997, pp. 2-3.第一種途經(jīng)傾向于嚴(yán)格限制，也就是嚴(yán)格按照法律的規(guī)定或者先例的應(yīng)用情況，即類推法或者被稱為“踏腳石”的方法。根據(jù)這個辦法，若要將救生艇認(rèn)為是具有公益目的的，需要通過類推適用關(guān)于防波堤的規(guī)定；同樣根據(jù)這一辦法，在另一個案件中，要認(rèn)定用于火葬場的目的是公益性質(zhì)的，首先通過類推維護(hù)教堂墓地屬于維護(hù)修筑教堂而被認(rèn)為是公益性的，再類推公墓是教堂墓地而被認(rèn)為是公益性的，再類推到火葬場是公墓而被認(rèn)為是公益性的。與此相反，另一種途徑則相對比較靈活，被現(xiàn)代法院更為廣泛地采用。該途徑即允許法院來決定目的是否在法律規(guī)定的“精神和意圖”之中，或者“等同于”制定法的規(guī)定。這就賦予了法院判斷那些與制定法中無直接關(guān)聯(lián)的目的是否屬于慈善目的的自由裁量權(quán)。于是上述分類中的第四分類就被稱為一個開口條款，即只要對社會有利就應(yīng)該被視為是公益目的，除非伊麗莎白法的起草者已經(jīng)預(yù)見到自1601年以來的現(xiàn)實變化但是依然不認(rèn)為是公益目的。也就是說，要符合制定法的精神。這種觀點為有些學(xué)者所采納，被認(rèn)為是防止公益目的被泛化或者濫用的有效方法。同時，這種觀點也可以讓法院拒絕承認(rèn)明顯與制定法意圖相違背的某一目的是公益目的（即使該目的對社會有利），例如某一政治目的。

無論是嚴(yán)格基準(zhǔn)還是寬容基準(zhǔn)，在確定公益信托的目的時都需要考慮兩個因素。一方面，信托的彈性和最大程度實現(xiàn)委托人的自由意志是信托功能的重要體現(xiàn)。公益信托是從事公益事業(yè)的一種渠道。這一方式通過私人捐贈，使許多不適宜由納稅人贊助或者無法獲得大眾贊助的實驗或者研究成為了可能。所以公益信托因為其彈性且不受控制的特性，成為實踐新構(gòu)想的重要途徑。〔51〕See Lundwall, Mary Kay, “Inconsistency and Uncertainty in the Charitable Purposes Doctrine”, 41 Wayne L. Rev.1341，1343（Spring 1995）.從這個意義上講，對公益信托的目的限制不宜過嚴(yán)。但是另一方面，公益信托涉及社會公共資源，不僅自身得以免除遺產(chǎn)稅及贈與稅，委托人還可以享受所得稅稅前抵扣的優(yōu)惠。從這一意義上講，對公益信托的目的限制有其合理性。

（二）通過“公益性檢測”

對于“公共利益性”的判斷難度一點也不亞于對公益目的的界定。其需要遵循以下兩個標(biāo)準(zhǔn)。其一，該目的是否為公眾帶來直接的或者間接的切實利益？其二，直接從該信托獲得利益的受益人是否構(gòu)成社會公眾或者社會公眾中顯著重要的部分？〔52〕See Graham Moffat, Trusts Law: Text and Materials, Butterworths, 1999, p.714.這就意味著信托必須是為了社會公眾的利益，而且不能是為了太小一部分人的利益；同時這種利益必須是客觀存在的，而不能是委托人或者受益人的主觀看法。〔53〕英國法上有Re Compton規(guī)則。這一規(guī)則確立于1945年，法官認(rèn)為一項為委托人指定的三個家庭的合法后代提供教育福利的信托不屬于公益信托。理由就在于這三個家庭的后代不能構(gòu)成社會公眾的一部分，因此不屬于公益信托。在判決理由中，法官得出一個規(guī)則：如果受益人之間的連接點在于他們與一個或幾個共同祖先之間的關(guān)系，就不能構(gòu)成社會公眾或者社會公眾的一部分。這就要求公益信托的受益人區(qū)別于其他成員的特征必須是一種不依賴于他們與特定人的關(guān)系的特質(zhì)。英國2006年慈善法授權(quán)慈善委員會就特定組織（包括信托）公益性檢測制定相關(guān)指南。慈善委員會根據(jù)法律授權(quán)于2008年1月發(fā)布了慈善組織（包括公益信托）公益性指南。根據(jù)該指南，若要保持慈善組織（包括公益信托）的性質(zhì)，就須證明其公益性。公益性檢測有兩個原則：有益性原則和公眾性原則。有益性原則要求公益信托給公眾帶來的好處必須超越其自身可能造成的某些不利后果或者害處，而且須與信托目的相吻合。例如某些環(huán)保方面的研究可能會采取危害環(huán)境的方法，就需要衡量其積極方面是否超過消極方面。公眾性原則是對信托受益范圍和人數(shù)的要求。一般要求受益者的范圍足夠多且開放。但是有時候受益人數(shù)可能并不多，但是不影響其公益性認(rèn)定。例如以某種罕見病救治為目的公益信托，即便罹患該類罕見病的人數(shù)稀少，但是此項事業(yè)的運(yùn)行意味著現(xiàn)在和將來罹患此病的人都可以從中獲益，所以依然具備公益性。

值得探討的是，受益人為某個醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者學(xué)校的信托是否能夠通過“公益性檢測”？答案是肯定的。前提是這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者學(xué)校本身必須是符合公益目的的非營利組織。這是因為表面上看來，這里的受益人只有一個（即指定的醫(yī)院或者學(xué)校），但是由于醫(yī)院或者學(xué)校若在性質(zhì)上是非營利組織的話，就得恪守利益禁止分配規(guī)則，那么最終受益的將是社會公眾。

（三）公益信托目的的非政治性和禁止進(jìn)行利益分配

非政治性是公益信托的特征之一。公益信托從事涉及特定公共政策活動的，可能會影響其法律地位的認(rèn)定。如果一個信托的目的包括了以某種形式的支持或反對特定立法，或者支持或反對政治候選人，則會被拒絕賦予其“慈善組織”的地位，也即喪失免稅資格。例如在美國，如果被發(fā)現(xiàn)“參與或涉及（包括出版或傳播言論）任何政治競選活動，支持（或反對）任何公職候選人”，則失去對慈善捐贈享受稅收減免的待遇。〔54〕26 U.S.C. § 501 (c)(3) (2000).公益信托也不能以營利為目的，即其宗旨并不是為了獲取利潤并在此基礎(chǔ)上謀求自身的發(fā)展壯大，而是為了實現(xiàn)某種公益或者一定范圍內(nèi)的公益。所以公益信托不能進(jìn)行剩余收入（利潤）的分配。這一原則即“禁止利益分配原則”。〔55〕關(guān)于“禁止利益分配原則”，參見金錦萍：《非營利法人從事商業(yè)活動的現(xiàn)實及其法律規(guī)制》，載《法律科學(xué)》2007年第6期。

（四）信托目的完全徹底地具有公益性

如果一項信托既有公益目的，又有非公益目的，法院需要考察信托文件授權(quán)進(jìn)行的非公益活動到底是構(gòu)成信托目的的一部分還是只屬于信托目的的附帶或者附屬的活動。只有在后者情況下，才可以被認(rèn)定為公益信托。〔56〕參見何寶玉：《英國信托法原理與判例》，法律出版社2001年版，第304-323頁。

五、我國實踐中的“類公益信托”性質(zhì)分析

我國實踐中還存在“類公益信托”，根據(jù)其不同分類可就其性質(zhì)進(jìn)行分析。

（一）信托公司為受托人的探索

1.信托公司運(yùn)行公益信托的基本模式

目前，我國通過信托公司運(yùn)行的公益信托模式主要是這樣的：首先，開拓公益信托資金募集渠道；其次，信托公司通過專業(yè)化的投資管理運(yùn)作，以實現(xiàn)信托財產(chǎn)的保值增值。同時由商業(yè)銀行進(jìn)行獨(dú)立的資金第三方保管，并引入信托監(jiān)察人制度，聘請會計師事務(wù)所或律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)對受托人行為進(jìn)行監(jiān)督，審核認(rèn)可受托人所作的信托事務(wù)處理情況及財產(chǎn)狀況的報告、信托終止時的清算報告等，以使信托財產(chǎn)運(yùn)用透明化，增強(qiáng)公益的公信力。最后，信托公司委托基金會、慈善機(jī)構(gòu)等進(jìn)行捐贈資金等財產(chǎn)的使用，在有關(guān)信托的稅收政策缺失的現(xiàn)狀下，取得稅收優(yōu)惠。

比較典型的例子有長安信托公司的“5·12抗震救災(zāi)公益信托計劃”〔57〕該計劃是由長安信托公司推出的信托計劃，由上海證大投資管理有限公司（出資370萬元）、深圳市淳大投資有限公司（出資320萬元）、深圳市思科泰技術(shù)有限公司（出資110萬元）、西安國際信托有限公司（長安信托前身出資200萬元）共出資壹仟萬元，由長安信托擔(dān)任受托人，確定信托存續(xù)三年之后，本金和收益全部用于陜西省內(nèi)因5·12大地震而受災(zāi)的地區(qū)受損中小學(xué)校重建。2011年6月5日，信托到期。和國民信托公司的“愛心久久貴州黔西南州貞豐‘四在小學(xué)’公益信托”〔58〕“四在學(xué)校·幸福校園”活動是貴州省委十一屆四次全會深化教育領(lǐng)域綜合改革的重要舉措之一。“四在”是指吃在學(xué)校解食憂、住在學(xué)校受關(guān)愛、學(xué)在學(xué)校長知識、樂在學(xué)校感幸福。省教育廳、省關(guān)工委、省文明辦和省婦聯(lián)決定自2014年起在全省農(nóng)村寄宿制學(xué)校深入開展“四在學(xué)校·幸福校園”活動。該信托采用公募方式，向公眾公開募集。初始規(guī)模不低于20萬元，開放式，可隨時接受委托人捐贈認(rèn)購，認(rèn)購起點初步設(shè)定為200元。信托規(guī)模上限不超過200萬元。目前已經(jīng)基本落實20萬初始捐助資金。信托受托人為國民信托有限公司，受益人為貴州省黔西南州貞豐縣“四在小學(xué)”符合條件的受益人。。長安信托公司的“5·12抗震救災(zāi)公益信托計劃”中，四個委托人將1000萬元資金委托給受托人，經(jīng)過受托人經(jīng)營管理之后，本金和利息通過陜西省教育局全部用于因“5·12大地震”而受災(zāi)的地區(qū)受損中小學(xué)校重建。國民信托公司的“愛心久久貴州黔西南州貞豐‘四在小學(xué)’公益信托”則由作為受托人的信托公司公開向社會募集資金，由受托人經(jīng)營管理之后，將本金和收益全部用于支持貴州省的“四在學(xué)校·幸福校園”活動。但是在信托存續(xù)期間，其與私益信托毫無差異，只是最后在信托到期時將本金和收益一次性全部進(jìn)行公益捐贈。所以其與典型意義上的公益信托尚存有一定距離。

按照能見善久先生的區(qū)分，公益信托有兩種類型：直接型和委托型。前者指公益信托自身具備必要的人和物的組織來運(yùn)行公益事業(yè)，后者是指公益信托向別的組織（例如公益法人）委托事業(yè)。〔59〕[日]能見善久：《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，中國法制出版社2011年版，第308-309頁。上述兩只“類公益信托”最關(guān)鍵的問題就在于應(yīng)當(dāng)在公益信托存續(xù)期間就委托慈善組織來運(yùn)行公益事業(yè)，而非等信托終止后才將本金和受益一次性捐贈給政府教育部門。若能如此調(diào)整，則這兩只信托有望成為委托型公益信托。

2.私益信托附帶公益捐贈的模式

實踐中更多的信托公司在嘗試另一種模式：具備公益性質(zhì)的集合資金信托計劃。例如“百瑞仁愛·天使基金1號集合資金信托計劃”就是一個開放式的集合資金信托計劃，其與一般的集合資金信托計劃的差異就在于，委托人將信托財產(chǎn)的收益部分進(jìn)行了捐贈。該信托中，委托人的首要目的在于投資和營利，只是附帶了一個捐贈合同。所以應(yīng)該將其認(rèn)定為附捐贈合同的私益信托更為適宜。若按照上文所闡述的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來衡量，該信托的信托目的并非公益目的。盡管這一嘗試并非實質(zhì)意義上的公益信托，但是這種模式將社會公益事業(yè)與集合資金信托計劃的投資理財功能相結(jié)合，也有力地促進(jìn)了公益事業(yè)，值得肯定。

這兩種以信托公司為主體的“類公益信托”，并不能直接享受稅收優(yōu)惠政策。但是當(dāng)信托終止時，若將信托財產(chǎn)捐贈給享有免稅資格的慈善組織，委托人可就捐贈部分獲得公益捐贈所得稅稅前抵扣資格。

3.非營利法人通過信托形式的委托理財

實踐中也存在非營利法人（例如基金會、社會團(tuán)體）將財產(chǎn)以信托的方式委托給專業(yè)的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)（包括信托公司、資產(chǎn)管理公司等）進(jìn)行理財，以實現(xiàn)其資產(chǎn)增值保值目的的做法。此類信托中，委托人和受益人都為特定的非營利法人，是私益信托中的自益信托，適用的是非營利法人從事經(jīng)營性活動的相關(guān)規(guī)則。〔60〕相關(guān)規(guī)則參見金錦萍：《非營利法人從事商業(yè)活動的現(xiàn)實及其法律規(guī)制》，載《法律科學(xué)》2007年第6期。

（二）基金會等非營利組織為受托人的嘗試

從廣義上講，非營利法人是捐贈給其的所有財產(chǎn)的受托人。但是對于非營利法人名下的財產(chǎn)，依然可以區(qū)分為非營利法人所有的財產(chǎn)和非營利法人作為受托人的信托財產(chǎn)。盡管非營利法人都是以自己的名義在管理、經(jīng)營和處分這些財產(chǎn)。但是這兩部分財產(chǎn)還是有著本質(zhì)區(qū)別的。例如美國《第三次信托法重述》規(guī)定：“如果一項對醫(yī)院、大學(xué)或其他慈善組織的公開遺贈或贈與，明示或暗示服務(wù)于該非營利組織的概括性公益目的，這種遺贈或贈與屬于慈善行為，但并不成立本法所規(guī)制的信托。然而對此類組織的某個特定目的的贈與或遺贈，如幫助某種特定疾病的患者，或建立獎學(xué)金支持某個特定領(lǐng)域的科研活動，則成立公益信托。該機(jī)構(gòu)為受托人，適用和遵守本法的規(guī)定。”〔61〕Restatement (Third) of Trusts, §28 cmt.a. See also Tauber v. Commonwealth, 499 S.E.2d 839(Va. 1998); Blocker v. Texas, 718 S.W.2d 409 (Tex. 1986).

早在二十多年前，公益專項基金就已經(jīng)成為一種有效的公益合作模式被我國的基金會普遍采用且行之有效。公益專項基金基本模式是：捐贈人捐贈一定起限額度的資金，在公益機(jī)構(gòu)設(shè)立獨(dú)立財務(wù)記賬科目，組建由捐贈人、公益機(jī)構(gòu)共同參與的管委會，共同制定專項基金管理規(guī)則，資助雙方認(rèn)可的公益項目，約定實施項目的管理成本，每年度進(jìn)行基金財務(wù)審計。這一模式的特色適應(yīng)了捐贈方和社會對慈善捐贈公開透明的需求，調(diào)動了捐方參與公益事業(yè)的積極性，發(fā)揮了非營利組織的專業(yè)優(yōu)勢，幫助捐贈方低成本、高效率地實現(xiàn)其公益目標(biāo)。〔62〕國內(nèi)較早設(shè)立專項基金的非營利組織有：中國林學(xué)會（于1986年設(shè)立第一個專項基金）、中國華僑經(jīng)濟(jì)文化基金會（于1993年設(shè)立第一個專項基金）、中國電力教育協(xié)會（于1994年設(shè)立第一個專項基金）、中華環(huán)境保護(hù)基金會（于1998年設(shè)立第一個專項基金）。參見北京大學(xué)非營利組織法研究中心《公益專項基金研究報告》（2010年）。與一般的公益捐贈相比，在捐贈人將資金注入專項基金后，專項基金的資金與非營利組織的其他資金并未混同在一起，公益專項基金的資金專款專用。同時，公益專項基金有著在符合非營利組織大宗旨下的更加細(xì)化的公益目的，即目標(biāo)的特定化。

公益專項基金應(yīng)該被認(rèn)定為是以非營利法人為受托人的公益信托。委托人與受托人之間簽訂的捐贈協(xié)議以及經(jīng)雙方協(xié)商制定的專項基金管理辦法應(yīng)該被視為信托文件。公益信托基金中的資金是信托財產(chǎn)。因此，公益專項基金下的資金作為信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)適用信托法的規(guī)定，而不適用《基金會管理條例》中的相關(guān)規(guī)定。由此，非營利法人名下的財產(chǎn)可以區(qū)分為信托財產(chǎn)和固有財產(chǎn)，兩類財產(chǎn)適用不同財產(chǎn)規(guī)則：其一，信托財產(chǎn)獨(dú)立于受托人的固有財產(chǎn)，因此當(dāng)受托人因破產(chǎn)、解散、被撤銷而終止時，信托財產(chǎn)不會成為受托人的責(zé)任財產(chǎn)，從而受到破產(chǎn)隔離的保護(hù)；其二，信托財產(chǎn)的使用不僅要受到非營利法人章程和宗旨的約束，還受到信托文件的約束；其三，信托財產(chǎn)不受《基金會管理條例》中關(guān)于年度強(qiáng)制性公益支出比例的限制；其四，作為受托人的非營利法人可以根據(jù)信托文件的約定從信托財產(chǎn)提取一定的比例或者數(shù)額的資金作為報酬；其五，當(dāng)受托人違反信賴義務(wù)時，委托人可以更換受托人。

六、結(jié)論

在法律規(guī)定尚不完善的背景下，作為舶來品的公益信托在我國已經(jīng)悄然興起，并在實踐中開始牛刀小試。頗具彈性和靈活性的信托構(gòu)造一旦被引入公益領(lǐng)域，其所能激發(fā)的熱情和智慧必將刷新中國公益領(lǐng)域的格局和機(jī)制。但是若無對于公益信托概念的清晰界定，關(guān)于公益信托的相關(guān)規(guī)則就如同沙丘城堡般無從建構(gòu)。公益信托與慈善信托之爭并非簡單的詞源探究或者術(shù)語選擇，而是需要從法律概念的規(guī)范意義上予以澄清。從早期的禁止永續(xù)規(guī)則的排斥適用和近似原則的適用，到近期的與稅收優(yōu)惠政策互為呼應(yīng)的嚴(yán)格監(jiān)管制度，將公益信托與其他信托進(jìn)行區(qū)分的規(guī)范意義逐漸凸顯和清晰。只有在這一前提之下，探究公益信托的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及剖析我國現(xiàn)實中存在的類公益信托的性質(zhì)才順理成章。