食品安全風險公告行政法規制研究

謝 　 凡

(安慶師范學院法學院，　安徽　安慶　246133)

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食品安全風險公告行政法規制研究

謝 凡

(安慶師范學院法學院，安徽安慶246133)

摘要：“食品安全風險公告”在食品安全信息發布領域運用廣泛，在預告食品安全風險方面發揮重要作用，然“食品安全風險公告”在行政法學界尚屬新生事物，在概念使用、性質界定及立法和現實運作中還存在著諸多問題，缺少對其合理有效規制，致其不能發揮應有功能，完善相關法律法規、程序及救濟路徑實為必須。

關鍵詞：食品安全；風險公告；立法規制；程序規制；救濟路徑

現代社會已進入風險社會，食品安全關系民生，成為一種社會風險，如何對食品安全風險公告進行政法規制就成為理論界與實務界值得探討的問題。

一、食品安全風險公告理論分析

食品安全風險公告是行政法上的行政公告在食品安全信息發布領域的表現形式，對食品安全風險公告的研究必須明確其在行政公告中的定位。

行政公告早已被廣泛地運用于行政實踐之中，然而目前行政法學界對此關注度仍不夠，仍需理論界對其深入研討。國務院2000年頒布的《國家行政機關公文處理辦法》第九條就將“公告”列為行政公文的一種，并明確了公告的適用范圍為“向國內外宣布重要事項或者法定事項”。

所謂行政公告是指“行政機關通過公告的形式將與其職權相關的信息向社會公布的一項行政法律制度”[1]。從目的上來看，行政公告大體可以分為四種類型，即行政規范性法律文件的公告，宣傳公關性公告，制裁性公告和給付性公告。前兩種公告不是本論文討論的重點，在此主要探討后兩種公告形式。

筆者認為不能單純地將食品安全風險公告劃歸為給付性公告或制裁性公告，應結合食品安全風險公告實際運作中公告內容的表達以及在公告之外有無其他相應的行政處罰措施的存在來判斷，倘若行政機關僅“以提供信息為目的”，起到告誡公眾的作用，此外還采取了其他的譬如行政處罰等行政措施，此時這種公告應為給付性公告。

在食品安全信息發布領域相關的概念有“公告警告”、“消費警示”、“食品安全風險警示”、“食品安全風險公告”，然而行政法學界對這些概念并未做明確的區分。

“公告警告”是德國法上的概念，指“行政機關或其他政府機構對居民公開發表聲明，提示居民注意特定的工商業或農業產品或其他現象。”[2]筆者并不贊同用“公告警告”來探討食品安全信息發布領域，緣由有三：首先，公告警告是德國法上的概念，學界爭議較大。再次，公共警告概念的范圍很廣，包括公布自然危險信息，而這些并不屬于學者們研究食品安全信息發布所要探討的問題。其次，公告警告易于與我國行政處罰法上的警告相混淆。此外，消費警示也并不是《食品安全法》所說的風險警示，雖然兩者在“警示的后果”上都存在某種可能性。但消費警示是將已經存在的危害消費者的行為告知公眾，從而引起公眾的警惕；而風險警示的風險是否發生及帶來的損害后果均不確定。

“消費警示”指“將消費者協會掌握的可能對廣大消費者造成人身、財產、精神傷害的信息，通過新聞媒介及時公開發布”[3]。目前在食品安全信息發布領域與“消費警示”相近概念有“食品安全風險提示”、“食品預警通告”、 “食品安全監管信息”、“食品安全監測評估信息”、“食品預警通告”等[4]。而當今行政法學界對此概念并未進行詳細的區分。從消費者角度來看，這些信息的發布都可能給消費者帶來不必要的恐慌，給相關企業的商譽帶來相應損害。法律效果實為相同，而“食品安全公告”概念伸縮性更大，可以說是對這些相關概念的理論提煉，有利于更好的闡述所要研討的問題。

“食品風險警示”有明確的成文法依據(《食品安全法》第17條)。指的是國務院有關部門通過對食品安全狀況的綜合分析，發現存在較高風險程度的食品，發布風險警示，預告風險，保障安全。目前行政法學界對“食品安全風險公告”的概念并未達成一致，但通常理解是法定的食品安全監管部門，通過對食品生產過程和已生產食品的監測和風險評估的過程中和評估結論產生后，對存在食品安全風險的食品信息以及風險評估結果的公告行為。

食品安全風險公告，僅將一定的風險信息公布于眾，并不對當事人產生法律上的約束力。盡管有些風險公告已經具備了制裁性公告的特性，但這種制裁性取決的因素還有很多，如消費者對公告的信任程度，能否為消費者所知曉。即使行政機關發布錯誤的風險公告侵害到了第三人的利益，但這種行政機關的行為與結果也僅是間接的關聯性。筆者傾向于將食品安全風險公告劃入行政事實行為的范疇。

二、我國食品安全風險公告規制的必要性

盡管“風險公告”作為一種新型的行政行為方式，其重要性也已經得到行政法學界的廣泛認同，然而我國立法上對其關注度還遠遠不夠，相關條文散見于《食品安全法》等相關法律法規和部門規章中。

2004年11月22日，國務院衛生行政相關部門聯合發布的《食品安全監管信息發布暫行管理辦法》(以下簡稱“辦法”)，對食品安全監管信息的原則做出了法律規定，即應堅持“及時、客觀、科學和準確”的原則；法條明確規定了食品安全監管信息的主要內容；確立了國家食品藥品監督管理局及國務院各部門共同按職能分段監管的多頭監管模式，同時也提出了國家食品藥品監督管理局負責食品安全監管信息的溝通、協調工作，并會同有關部門建立國家食品安全監管信息協調機制。

2009年2月28日通過的《食品安全法》，立法上明確了食品安全信息統一發布制度。第八十二條第二款規定了縣級以上相關部門公布食品安全日常監督管理信息。

2009年7月20日國務院發布的《食品安全法實施條例》，在《食品安全法》關于風險檢測和評估制度規定的基礎上更加細化了相關部門的職責，并進一步完善了食品安全信息統一公布制度，增加規定了“公布信息時應當同時對有關食品可能存在的危害進行解釋、說明”。

2010年11月3日衛生部等相關部門制定的 《食品安全信息公布管理辦法》，可以說是對前述法律法規的一個總結和形式上的一個細化，但并未有一個實質上具體細致的處理。

以上法條在主體、內容、時間上對食品安全信息發布領域進行了立法規制但均未對此提供一個細致的處理框架，立法規定的抽象使得行政機關在“是否發布”、“如何發布”食品安全風險公告上存在很大的自由裁量空間，導致相關信息發布的隨意性。

除了《食品安全法》，我國在食品安全信息發布上多以行政法規、部門規章或地方性法規形式出現，且我國沒有關于食品安全信息發布專門法律，而是散見于不同的法律規范之中。這也導致了其使用范圍和效力都受到了相當程度的限制。

《辦法》中確定的“多頭監管模式”，由相關部門“分段監管”，法條中并未明確“相關部門”具體的職責分工，在《辦法》中有十一處規定了“有關部門”，然而對“有關部門”未加以區分和說明，導致職能部門間交叉和沖突較為嚴重。

此外食品安全風險公告在實際運行過程中還存在著食品安全風險公告的不足與濫用、食品安全風險公告發布程序不規范、行政越權現象嚴重、食品安全風險公告中媒體傳播負面信息、食品安全風險公告中受損企業救濟路徑受阻等問題。

當前，行政機關提供風險信息成為“一個有益的并且成本效率高的策略”[5]。與其他行政規制手段相比，食品安全風險公告有其自身的優勢，作為一種軟性的行政手段，將風險消息向公眾發布，引導人們避開有風險的食品，此種手段不同于帶有強制性的其他行政手段如行政處罰，易于執行且成本較低。因而食品安全風險公告自然就成為現代社會預告食品風險，滿足公眾對食品安全渴求，提供食品安全，促進食品風險決策民主的強有力的工具，成為應對風險社會的必需品。

三、完善食品安全風險公告的相關法律法規

針對我國立法關于“是否發布”食品安全風險公告規定大多較為抽象，以下建議可供參考：其一，“具有較高程度風險”應在法條中予以細化，可以以司法解釋的形式予以說明，以便于在實踐中更具有操作性，也可以一定程度上限制行政機關在發布食品安全風險公告上的自由裁量權。其二，“認為屬于統一公布的食品安全信息的”提法在《食品安全法》已明確規定食品安全信息統一公布制度之后，已無存在的必要，應廢止。

要著力解決我國目前關于食品安全信息發布領域的法律法規較為分散且大多為效率層級較為低下的地方性法律法規的問題。應加快相關立法的進程。有兩種途徑可以考慮，一是采取漸進的立法模式，可以先由國務院發布《食品安全信息發布條例》，在時機適當時再制定統一的《食品安全信息發布法》。其二，以行政法學界熱議的《行政程序法》為契機，設立專章對風險信息發布相關程序予以規定。

要著力解決我國食品安全風險公告相關主體的職責劃分不明確的問題。在中央，《食品安全法》明確規定“食品安全委員會”職責是“綜合協調”國務院衛生行政部門的食品安全工作，然而對其他相關部門的職責卻未加以區分。在地方，《食品安全法》第6條第2款對相關部門的職責也未加以區分。權責劃分不一導致實際運作中諸多問題，故必須在立法上完善食品安全風險信息發布部門職責規定，使各部門都在法律規定的范圍內行使法律賦予的風險公告權利。

在中央，隨著“大部制改革”的開展，不再保留“國務院食品安全委員會辦公室”，具體工作由國家食品藥品監督管理局承擔。對此，在食品安全信息發布領域，就應做出相應的調整，由“食品藥品監督管理總局”來承擔“綜合協調”的職責。此外，《食品安全法》規定的“國務院質量監督、工商行政管理和國家食品藥品監督管理部門分別對食品生產、食品流通、餐飲服務活動實施監督管理”的規定也隨著大部制改革的開展而做出相應的調整，由“國家食品藥品監督管理總局”統一對“生產、流通、消費環節實施監督管理”。食品安全風險公告就應由“國家食品藥品監督管理總局”統一發布，其他任何機構發布都屬于越權發布。

四、完善我國食品安全風險公告程序的建議

(一)完善食品安全風險公告發布的前置性程序

要做到“客觀、科學和準確”發布食品安全信息，必須對食品安全信息收集過程的準確性進行規制，必須完善食品安全風險公告的前置性程序。

一是在食品安全風險消息的收集上，應規范“公眾參與”程序，廣集民意的同時也要善集民意，加強“政府門戶窗口”建設，收集來自民間的食品安全信息。為了提高群眾的積極性，可以在程序上設立一些“激勵”和“保護”措施，如給予舉報人一定的物質獎勵和為舉報人保密的措施。二是在風險消息評估程序上，為了保證評估程序的獨立性，建議各省市成立自己的食品安全風險專家委員會，該機構應獨立于行政機關進行風險評估，以免受行政機關的行政權的影響。三是在程序上還應建立信息共享平臺，加強彼此間的風險信息交流，促進風險評估的透明公正。

(二)完善食品安全風險公告發布程序

1．規范食品安全風險公告“是否”發布程序

行政機關通過風險的收集、檢測和評估掌握了一定的食品安全風險信息，在此之后面臨的就是否發布問題。“是否發布”屬于行政自由裁量權的范圍，自由裁量權本身就屬于政府權力的范疇，“有權力的人們使用權力，一直到有界限的地方才休止”[6]。因此，很有必要對政府發布風險公告進行規制。

在是否發布食品安全風險公告上應結合具體的實際情況，充分考慮“最大利益”，看似功利卻為研究之必需，正如張千帆教授所言，“到現在為止還沒有哪一種更好的理論可以替代之。盡管功利主義有其局限性，且其中不少尚待解決的問題將繼續使之受到各種批評,它對于法律科學的研討和評價仍然是不可缺少的”[7]。

建議行政機關在“是否”發布風險公告上應綜合考慮公眾的生命健康與安全、風險公告的成本，企業受損的可能性大小，其他行政行為的成本與效率，相對人救濟途徑的可能性大小，爭取獲得最大的“行政效益”和“社會效益”。其次在重大食品安全風險公告發布之前可以考慮給相關企業以陳述和申辯的權利。此外還建議行政機關發布“制裁性”風險公告時可以考慮“法律保留”，即此時將“自由裁量權限縮為零”。

2．規范食品安全風險公告“如何”發布程序

目前我國食品安全風險公告發布的實際運作還存在諸多問題，首先就是越權現象嚴重，本應由衛生行政部門發布卻被食品安全委員會所替代，而食品安全委員會是《食品安全法》授予的管理協調機構。必須區分兩者職責，各司其職。建議食品安全風險信息的發布應統一由衛生行政機關發布，其他任何機構都不準發布，否則應承擔相應的責任。

目前食品安全信息發布還沒有自己法定的發布渠道，建議政府應加大“信息窗口”建設，衛生行政機關作為發布主體可以嘗試在其單位網站上建立專門的食品安全風險公告欄發布相關的食品安全風險信息。政府部門還應充分利用電視、廣播、報紙等其他新聞傳播手段，以便于大眾能夠及時知曉風險食品，從而規避風險。

五、我國食品安全風險公告的救濟路徑

“食品安全風險公告”這種新型的行政事實行為在救濟途徑上面臨許多難以解決的問題。這就需要理論界突破傳統理論，掙脫“定型理論”的束縛，在這一點上，筆者較傾向于臺灣學者湯偉樣的觀點，即“讓一些新產生的、具備行政權力實質的內容的行為被涵蓋到行政救濟”[8]。

(一)預防性行政訴訟

食品安全風險公告在某種情形下具備了事實上懲治功能的新型行政行為方式，此種裁量性的行政行為方式有時甚至遠遠超過了傳統的強制性懲罰手段。筆者建議以下的條件可供參考，首先重大的食品安全風險公告必須堅持審慎原則，公告一旦公布，將對企業造成難以挽回的重大影響。其次提及訴訟的主體必須是可能受到食品安全風險公告影響的企業，且該企業必須承擔相應的舉證責任。再次，司法途徑畢竟是最后的保留途徑，在有其他途徑可以走的情形下，就無須采用預防性行政訴訟。

(二)非正式法律制度救濟

目前我國行政體系內部對于錯誤風險公告的發布還未建立專門的錯誤投訴與處理機制，而在大陸法系法制較為發達的國家，一些“公共行政活動”的非正式法律制度救濟早已得到了運用并取得了良好的法治成效。如“苦情處理與行政監察”、“ 議會救濟、行政調解與調解專員制度”、 “提出異議、提出單位監督申請及提出人員的監督申請”[9]。我國可有效借鑒，結合國情的實際加以運用，但同時也應重視對目前我國行政機關內部的救濟途徑——信訪，充分運用這一制度，使其得到應有的發展。根據《信訪條例》的規定食品安全風險公告作為行政機關依職權做出的行政事實行為應歸屬于信訪的受理范圍。

(三)行政復議或行政訴訟

《行政復議法》第2條和《行政訴訟法》第11條均未將“類似安全風險公告”這種行政事實行為納入行政訴訟和行政復議中。盡管2000年最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》明確了公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，即將行政訴訟的受案范圍由“具體行政行為”改為“行政行為”，但這并不意味著行政事實行為被納入行政訴訟的范圍內。筆者較傾向于擴大行政復議和行政訴訟的受案范圍，將行政事實行為納入其中。

參考文獻：

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[7]張千帆.認真對待實用主義——也談中國法學應該向何處去[J].現代法學,2007,29(2):49-53.

[8]湯偉樣.行政機關生活信息發布行為之研究[M].臺北：臺灣政治大學出版社，1997:2.

[9]于安.德國行政法[M].北京:清華大學出版社，2009:165.

責任編校：汪沛

中圖分類號：D922.16

文獻標識碼：A

文章編號：1003-4730(2015)05-0039-04

DOI：10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2015.05.010

作者簡介：謝凡，女，安徽樅陽人，安慶師范學院法學院教師，碩士。

*收稿日期：2015-03-05

網絡出版時間：2015-11-11 10:42網絡出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1045.C.20151111.1042.010.html