傳統文化知識產權保護基本法律問題探討

劉秋芷

【摘要】隨著經濟與全球化的發展，傳統文化的經濟利益逐漸凸顯，對于傳統文化的保護就顯得非常重要。文章主要通過對傳統文化知識產權保護的基本法律特征，以及傳統文化知識產權法律保護的可能性，分析了我國傳統文化知識產權法律保護存在的不足，并提出完善我國傳統文化法律保護制度的建議。

【關鍵詞】傳統文化 知識產權保護 法律

【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A

傳統文化知識產權保護的基本法律特征

知識產權語境下傳統文化的時間性特征。知識產權與所有權的不同點之一就是知識產權是有期限的，而所有權是沒有期限的，這就決定了知識產權具有時間性的特征。國際上普遍承認并通過法律規定知識產權的保護是有期限，根據不同種類的知識產權，其保護的期限也不一致，各國對于這方面的規定也因為各自不同的國情而呈現不同。例如，我國《知識產權法》第二十一條規定，公民的作品，其發表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。而美國對于著作權的保護期為70年①。對于傳統文化而言，如果要將其納入到知識產權的保護中，首先要確定傳統文化的權利載體，然后再根據權利載體的保護期確定傳統文化知識產權的保護期限。

國際上通常將知識產權分為著作權、商標權和專利權。傳統文化的種類有很多，如小說、指南針的發明等等。首先是傳統文化中的著作權載體，如各種類型的文學作品等。《突尼斯文學藝術產權法》（1994年2月）第七條規定：“本法所稱民間文學藝術，是指代代流傳的，與習慣、傳統及諸如民間故事、民間書法、民間音樂即民間舞蹈的任何方面相關聯的藝術遺產”②。著作權保護期限的起點一般是以該作品發表之日。其次是傳統文化中商標權的載體，如中國的一些老字號等。商標的取得方式為注冊取得，國際上并不承認使用取得，所以對于傳統文化中的商標權同樣是采用消極的保護方式。最后是傳統文化中的專利權載體，如我國對于火藥的發明權等。雖然這類文化同樣也進入到了公眾領域，但是如果被注冊了專利后，其他人便不可以擴張使用，所以還是有一定的保護意義的，許多國家也承認傳統文化專利權的保護期的起點為申請日。

知識產權語境下傳統文化的專有性特征。毫無疑問，知識產權是一種專有性的權利，因為一旦權利人獲得了相應的知識產權，那么他對該產品就具有排他的使用權，同時也有排他的轉讓權等其他的人身性權利與財產性權利。那么知識產權的這種專有性特征是否與傳統文化中的公開性相沖突，從而使傳統文化不能受到知識產權的保護呢？筆者認為并非如此。除知識產權保護不予法律保護的內容外，公有知識可分為三類：無主知識、大眾所知的知識以及超越知識產權保護期限的知識③。

首先，傳統文化并不是全都超越了知識產權保護期限，尤其是著作權。一般來說，各國對于著作權的保護期限都較長，至少為50年，多的甚至可達70年，所以，很多的以著作權為載體的傳統文化還是在保護期限內的。其次是無主知識，需要明確的是并不是所有的傳統文化都是無主的。比如，廣為人知的云南白藥，其因為功效的顯著性以及副作用小等特點受到大家青睞，但是它的配方一直作為商業秘密沒有對外公布。所以，云南白藥雖然是傳統文化，但它卻是有主的，從而也說明了傳統文化并不都是無主的。除此之外，傳統文化也并不都為大眾所知，如卓瑪藏刀。卓瑪藏刀在我國已有百年的歷史，但是它的制作工藝只有卓瑪家族的人才知道，并沒有外傳。綜上所述，傳統文化并不會因為其共有性而喪失它的專業性，傳統文化仍然是保持著一定程度上的專有性的。

知識產權語境下傳統文化的地域性特征。在國際上，所有權遵循的是“涉外物權平權原則”，也就是說，所有權是不受地域限制的，主體若是對一物享有所有權，那就不會因為地域的變更而使其喪失所有權。與所有權不同的是，無形財產權是有地域限制的，某一財產權在此地受保護并不必然在彼地同樣受到保護。知識產權作為一種無形財產權，也顯現出強烈的地域性特征。因為每個國家對知識產權的規定都是不一樣的，而且知識產權往往是以一國的地域區劃為限，得到一國政府的批準的知識產權的權利行使只能在該行政區劃內有效，在行政區劃之外，其他人仍然可以自由使用知識產權的產品。

知識產權之所以呈現出地域性的特征，原因有兩個：一是能夠獲得知識產權的產品是人類的智力成果，它沒有有形物作為其載體，所以它不能像所有權那樣遵循“涉外物權平等原則”；二是由于知識產權是智力成果，所以很難對它進行評價，比如對于知識產權的申請條件規定，各國都不相同，所以在權利的獲取以及權利能力的大小上也會有不同。除此之外，智力成果的產生是有先后順序的，但是這種先后順序一來很難確定，二來也有些智力成果是同時完成的，所以在國際上知識產權都呈現出地域性的特征。也就是說，通常以一個擁有自主權的國家的行政區域為限來進行知識產權的法律許可。如果是從地域性特征來看，傳統文化納入到知識產權體系是很完美的，因為傳統文化也存在地域性與無形性的特征，在這一點上傳統文化和知識產權體系是很契合的。

傳統文化知識產權法保護的可能性

傳統文化知識產權保護的歷史可能性。知識產權的發展是一個歷史發展的過程，縱觀其發展過程可以看出，不管是客體范圍，還是主體范圍、地域范圍、權利內容等方面，知識產權都在不斷擴張。尤其是全球化的到來與科技的發展，為知識產權的擴張提供了條件與可能，所以，將傳統文化納入到知識產權體系中是完全有可能的。

此外，隨著全球化的發展，我國的傳統文化也越來越受到國際社會的關注，如花木蘭，孔夫子等等④，這些文化的傳播不但為全世界更好地了解中國文化奠定了基礎，同時也為傳統文化的商業性提供了便利。不管是中國人還是其他國家的人民、法人都在以中國的傳統文化制造商業機會，傳統文化的國際性發展為其納入知識產權體系得到法律的保護提出了要求。值得一提的是，從知識產權制度的歷史發展進程來看，無論是主體還是客體以及權利的內容都在隨著社會的經濟基礎與社會基礎的發展而在不斷擴張，這都為把傳統文化納入到知識產權體系提供了前提。

知識產權制度的理論根據與傳統文化保護。知識產權的理論依據主要有四個：所有權理論、天賦人權理論、經濟利益理論和平衡理論。但是因為所有權具有與生俱來的排他性，而知識產權的主體又具有群體性的特征，所以現在的知識產權體系已經不再適用所有權理論。天賦人權理論要求所有的權利都應該受到保護，知識產權保護的是創作者的智力成果以及由智力成果的創作所衍生出來的其他一系列的人身權利和財產權利。傳統文化作為一種優秀的智力成果理應也受到法律的保護，所以將其納入到知識產權體系中是完全有可能的。

知識產權制度的發展與經濟利益理論的發展是分不開的，正是因為在經濟利益的驅動下，為了促進科學技術的發展，知識產權的主體由最初的引入者變成了產品的創造者。而且法人主體也可以作為知識產權的主體，同時知識產權保護的客體范圍與權利內容也在隨著科技的發展不斷擴張，這些行為的產生都是基于經濟理論的發展而產生的。知識產權在發展的過程中，由于經濟理論的發展，其在不同的利益主體之中對于利益的劃分產生了矛盾，催生出來利益平衡理論。對于傳統文化而言，如何在發達國家與發展中國家形成平衡是急需解決的問題。

傳統文化知識產權保護的初步結論。從知識產權制度發展的過程可以看出，隨著知識產權制度不斷發展與完善，激勵了創作者的創造積極性，在很大程度上促進了科技的發展。因此，為了使傳統文化能夠得到更大的發展，理應被納入到知識產權體系中。但是，由于知識產權的保護會存在限制科技發展的問題，過于保護創造者或者說知識產權人的權利，有可能會造成傳統文化得不到發展或創新的情況，尤其是對于傳統文化而言，一旦對于最開始的權利人進行了法律上的保護，就將會出現本末倒置的情況。根據利益平衡理論的要求，對于現有知識產權制度本不能保護的傳統文化強行保護，必然陷入無休止的利益平衡循環。

完善我國傳統文化法律保護途徑的建議

立法規范文化遺產的保護。首先，要加強立法，同時加強立法意識。我國不僅僅是一個文化大國，同時還是一個文化強國，所以在制定相應法律之前，應做好相關的調研，了解各個地方的特色，根據各個地方的特色來制定相應的法律，使法律與實際相結合，只有這樣才能真正地從根本上保護我國的傳統文化。

其次，法律應與現代文化相結合。知識產權制度發展的初衷是促進科學技術的發展，如果一味地強調保護傳統文化而不與現代文化結合，保護就喪失了其意義。目前，我國對于傳統文化以及知識產權的保護主要是通過公權力進行，也就是說主要是由政府相關部門對知識產權的授予以及行使進行監管，因為知識產權的侵權行為和受到的損失額度很難確定，所以對侵權后的救濟會顯得不足。

隨著全球化的發展，傳統文化的保護已經不再僅僅局限于某一地區或者某一國之內了，傳統文化的保護已經成為全球性的問題。所以，我國在制定相應的法律保護制度時，應該借鑒國際上的公約、慣例，尤其是聯合國教科文組織以及世界知識產權組織制作的一些與知識產權有關的國際條約。目前我國加入的與知識產權有關的國際條約有《與貿易有關的知識產權協定》、《保護非物質文化遺產公約》等國際條約⑤。這些國際條約代表了當前國際上主要國家對于傳統文化知識產權保護的態度與趨勢，我國應在借鑒這些條約的基礎上，結合我國的實際情況制定相應的法律法規。此外，還應加強同世界上其他國家、組織與地區對于知識產權保護方面的溝通與交流，盡可能地緩和發達國家與發展中國家不平衡的局勢。

出臺傳統文化遺產保護的專門法律。雖然我國目前有些對于傳統文化的保護已經被納入到了知識產權的保護中，但是更多的傳統文化保護仍沒有被納入，而且有些因為本身特征與知識產權制度特征相違背，不能夠或者說暫時不能夠被納入知識產權制度，所以，對于傳統文化的保護還需要出臺一部專門的法律，全方面涵蓋傳統文化保護的內容。

首先，在法律制度尚不成熟的時候，可以由全國人民代表大會授權國務院制定相應的行政法規或部門規章，還可以由司法機關根據實踐操作需要，頒布相應的司法解釋。行政法規、規章以及司法解釋都應該以保護我國的傳統文化為宗旨，避免因為行政權力的無限擴大而導致人民權利縮小。其次，在條件成熟以后，應該由全國人大制定專門的傳統文化保護法律。該法律的制定應該在實踐的基礎上，結合國際上對于傳統文化保護的經驗與立法實例，做到既符合我國國情又與國際接軌。專門的傳統文化保護法律不應該僅僅局限于知識產權領域，還應該涉及到合同法、繼承法保護和侵權責任方面，這樣才能形成全面系統的傳統文化法律保護制度，從而形成更為完善的私法保護的模式⑥。只有有了完善的法律保護制度，我國的優秀傳統文化才能得到真正意義上的保護，實現現代化并與國際接軌。

確立法律監督和法律救濟制度。對于傳統文化的保護，國際上通行的做法都是由政府主導，政府權力如果限制于監督，很容易產生權力濫用現象，進而對權力對象的權利造成損害。所以，如果要實現對傳統文化的法律監督，首先要建立起行政復議的模式，其次是要通過行政訴訟進行。當然，這并不是指傳統文化的保護應該復議前置，在有些保護上，利害關系人或者權利受侵害人應該有選擇的權利，即有權選擇是進行行政復議還是提起行政訴訟。在這里，利害關系人或者被侵權人提起救濟的原因既可以是政府的作為也可以是政府的不作為。若利害關系人認為政府的行為侵害了自己的合法權益，損害了自己的利益，限制了對傳統文化的保護，同時又不是基于保護公共利益或者國家利益的角度，利害關系人可以基于法律的規定提起行政復議或者行政訴訟。若是權利人要求政府做出一定的行為，而政府卻不采取任何行動，間接損害了利害關系人的權利，或者說造成權利義務的分配失衡，利害關系人也可以基于法律的規定提起行政復議或者行政訴訟。

傳統文化遺產遭到侵害有時不會直接涉及到直接的利害關系人，所以對侵權人提起行政復議或訴訟的法理就不存在，但是，如果這時候不采取一定的措施進行保護，侵害行為可能會繼續存在并且對我國的傳統文化遺產繼續造成破壞。所以，我國在保護傳統文化知識產權時，可以引入公益訴訟制度。雖然公益訴訟制度目前在我國還不夠完善，但是隨著社會的發展和我國法律制度的完善，公益訴訟制度也會在我國逐漸得到完善。公益訴訟的主體往往是社會團體，社會團體具有參與者多、范圍廣的特點，在傳統文化遺產保護的力度與實效上都會更大。

綜上所述，我國積累沉淀了眾多優秀的傳統文化，但是目前對于傳統文化的保護還處于相對較弱狀態。傳統文化與知識產權保護的客體在一定程度上具有很大的相似性，所以將傳統文化納入到知識產權保護體系中是完全可能也是有必要的。由于我國在相應的法律制定上受各種因素的影響，條件尚未成熟，所以應該通過法規規章的形式或者司法解釋的形式暫時給予一定程度的保護。待條件成熟后再根據我國的國情，并借鑒國際經驗與實例，制定并完善與傳統文化保護相關的法律制度。

（作者單位：廣西民族大學相思湖學院；本文系2014年度廣西高校科學技術研究課題立項項目“泛北部灣經濟區知識產權合作的法律分析”研究成果，項目編號：LX2014658）

【注釋】

①李玉波：《傳統文化知識產權保護基本法律問題探究》，哈爾濱工程大學2013年碩士學位論文。

②葉盛榮：“民族民間傳統文化知識產權保護的正當性—以人權理論為基點”，《湖南社會科學》，2010年第3期。

③張冬：“傳統文化知識產權保護范圍的限定—以基本分類為視角”，《學術交流》，2014年第7期。

④朱丹：《知識產權懲罰性賠償制度研究》，華東政法大學2013年博士學位論文。

⑤張冬：“傳統文化知識產權專有性認定的幾個基本問題”，《知識產權》，2013年第3期。

⑥趙龍飛：《我國非物質文化遺產的知識產權保護模式研究》，蘭州大學2014年碩士學位論文。

責編/于巖（實習）