合法之法與民主法治理想

摘 要：民主法治是眾多政治哲學家對于人類社會理想圖景的追求，哈貝馬斯在探求民主法治的過程中，基于“法律型統治”的內在缺陷，將真正的法治訴諸于合法之法的生成和實施。同時，基于交往理性對工具理性和實踐理性的超越，哈貝馬斯建構起一種以交往理性和商談原則為核心的商談民主程序，經由這種民主程序形成的法律實現了實用價值與實體價值的統一，是為合法之法。因此，由商談民主程序形成合法之法的歷程就是哈貝馬斯實現其民主法治理想的必由之路。這些思想對于中國特色社會主義民主法治建設具有一定的啟示和借鑒意義。

關鍵詞：哈貝馬斯；合法性；合法律性；合法之法；民主法治；啟示

中圖分類號：D90

文獻標志碼：A

文章編號：1002-7408（2015）06-0048-04

[HK]

[Q（+17mm。170mm，ZX，D-W][KH-+3mmD][CD40mm][KH-+1mmD][HJ15mm]

基金項目：[HT6K]2013年度國家社會科學基金項目“網絡時代的文化沖突和引導研究”（13XKS020）的研究成果。

作者簡介：[HT6K]張翠（1973- ），女，成都人，重慶理工大學思想政治教育學院副教授，哲學博士，碩士生導師，研究方向：西方馬克思主義哲學、政治哲學。

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哈貝馬斯的民主法治理想是基于其法治觀而建構起來的。具體來說，哈貝馬斯是在揚棄“法律型統治”強調法律實用價值而忽視法律實體價值的基礎上，旨在通過一種商談的民主程序形成合法之法來確保真正的法治。因此，其民主法治理想系于合法之法，起點就是對“法律型統治”的批判。

一、法律型統治及其內在缺陷

在哈貝馬斯看來，任何一種政治統治總是以法律的形式體現出來的，他主要通過闡述法律與政治（或者說政治權力）的同源互構關系來批判普遍存在于現代社會的“法律型統治”。

哈貝馬斯指出，任何社會都要解決最基本的兩個問題，其一是協調人際沖突，其二是實現集體目標；前者涉及個人之間的關系，后者涉及個人與集體之間的關系；前者需要制定具有穩定人們行為期待功能的法律，后者需要具有約束力的決定來實現。一般來講，具有約束力的決定是由公共權力機關作出的。因此，他認為正是在解決人類社會這兩個基本問題的過程中，國家法律與政治權力逐步同源互構出來，其互構過程經歷了前現代社會的法官王階段和現代社會的國家統治階段。在前現代社會，因宗教信仰的社會背景，神靈之法成為正義之源，產生了神靈之法與社會權力的同源互構關系：掌握神靈之法的社會權力被認為獲得了神靈的確認和授予而神圣化，成為合法權力；神靈之法也因得到社會權力的支持而獲得強制力，成為事實上有效的法律。即“神靈法律賦予權力以權威，社會權力給予法律以強制性支持”。[1]142這個將神靈之法與社會權力集于一身的統治者就是“法官王”。到了現代社會，神靈之法轉變為事實上有效的國家法律，社會權力轉變為政治權力，國家法律與政治權力就繼續相互構成，通過彼此為對方服務來實現各自對整個社會所履行的協調人際沖突與實現集體目標的內在職能。

但是問題在于，哈貝馬斯認為現代社會的國家法律與政治權力的互構關系因喪失了“神靈”這一源泉，事實上只是一種合法性上的循環論證，即國家法律賦予政治權力合法性，政治權力又為國家法律的實施提供強制力保障，由此實現的充其量是“法律型統治”，而非真正的“法治”。他指出，前現代社會的法律與權力之所以可以相互論證其合法性，是因為其法律是由宗教權威賦予超驗合法性的神靈之法。這樣，一方面權力可以通過詮釋和實現神靈之法而獲得合法的神圣外衣，另一方面權力事實上的強制力可以為法律的合法行使提供支撐。但是，在“祛魅化”的現代社會，由于法律開始脫離宗教權威而世俗化，失去了形而上學的尊嚴與不可違背性，它本身的合法性已成問題，因而不能成為政治權力的合法性基礎。如此一來，法律與政治權力都缺乏合法性基礎，它們在合法性上的循環論證——政治權力的合法性來源于法律的授權，法律的合法性來源于政治權力的立法——將導致法律可能成為政治權力任意操縱的法律，政治權力也可能變成不受限制的權力，因為掌權者只需要通過立法就可以輕易地擴張或濫用權力。

對此，很多思想家都訴諸理性來解決國家法律與政治權力的合法性問題，以避免將現代理性化世界的法律合法性系于超驗基礎。比如，韋伯將法律的合法性建立在形式理性基礎之上，通過這種法律實施的政治統治即“法律型統治”就被他視為合法統治。但哈貝馬斯認為，基于形式理性基礎之上的法律仍然是國家政治權力所塑造的法律形式，其合法性仍然系于政治權力；另一方面，抽象的法律形式又成為政治權力行使的依據，從而為政治權力提供合法性支撐。顯然，國家法律與政治權力仍然是在相互證成合法性。

因此，在哈貝馬斯眼里，韋伯仍然未能解決國家法律與政治權力的合法性問題，以及政治統治的合法性問題。所謂的“法律型統治”，不過是通過法律而實施的政治統治，即“rule by law”。如果政治統治只是根據法律而進行，那么當法律是受政治權力的影響而制定時，根據這種法律實施的政治統治就只能說是合法律的，而不能說是合法的。因為所謂“合法性”，是指一種政治秩序被人們認可的價值。受政治權力影響而制定的法律以及據此法律而實施的政治統治都不可能獲得人們的認可，因而并不具備合法性。在哈貝馬斯看來，韋伯之所以將“法律型統治”視為合法統治，是在合法律性意義上界定的合法統治，而不是在合法性意義上界定的合法統治，它實現的只是政治統治的合法律性而非合法性，因而不是真正的法治。真正的法治是馬克思所強調的那種“法典就是人民自由的圣經”的治國模式，即法治國家中的法律必須從人們的自由活動中獲得自身的合法性根據而成為“合法之法”，以“合法之法”實現的政治統治才是真正的法治，即“rule of law”。

二、合法之法：法律實用價值與實體價值之合題

在哈貝馬斯看來，“法律型統治”的根本缺陷在于將法律工具化，片面強調法律的實用價值。一方面，“法律型統治”作為通過法律而實施的政治統治，其法律只是實施政治統治的工具，并不具備合法性，因而不能成為政治統治的合法性基礎。另一方面，這種法律將掌權者排除在法律規訓的范圍之外，針對的只是一般平民，因而仍然是一種“人治”，只不過法律充當了“人治”的工具。正如盧梭所言：“如果有一個人不接受法律的統治，那么其他人隨時都可能受到這個人的統治。”

法律具有工具性，具有維護社會秩序的實用功能，這是不爭的事實。在西方法學思想史中，把法律看作是主體達到自身目的的工具的思想早在古希臘時期已經出現，柏拉圖就將法律比作指引人們行為的最重要的繩子。到了中世紀，法律則充當了神統治人的工具。啟蒙運動以來，各種法學思潮和流派層出不窮，其中最引人注目的功利主義法學和實證主義法學就十分強調法律的工具性。但是，法律具有工具性卻不能僅僅被當作工具來使用，否則就會陷入法律工具主義的窠臼。法律工具主義將法律僅僅視為實現一定目的的工具，僅強調法律的實用價值而忽視甚至否定法律的任何實體價值，這就與法治的目標背道而馳，在古今中外造成了不可估量的危害。古代中國力主“法治”的法家，主張用嚴刑峻法來達到維護統治秩序的目的，不過君主即統治者被排除在嚴刑峻法之外，因而法律就成為統治者達到其統治目的的工具，而不是對所有人一律平等的法律；在西方中世紀，教會把法律解釋為神統治人的工具以達到維護自身利益的目的，致使中世紀的思想萬馬齊喑，自由暗無天日；在納粹德國時期，政府以法律之名義進行種族滅絕和對外侵略，納粹分子在紐倫堡審判庭上則以“服從法律”為名進行辯解。所有這些例子都是對“法治”的反諷。

所幸的是，反諷之后是反省。經歷了“人治”的任意和專斷之后，人們開始反思什么是真正意義上的法律，法律有沒有自身的基本價值追求？于是，法律逐漸被正名，法律不再是僅僅作為工具而與實體價值無涉的法律，法律自身具有固定的品質和基本的價值追求。比如，博登海默認為任何法律制度必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值，諸如自由、平等和安全等等，缺乏這些基本價值的制度不能算是法律制度。富勒則認為法律本身必須具有內在道德，即法律本身必須在形式上具備某些條件和要求，其制定必須遵守某些特定程序，從而使法律具有一般性。無論是基本價值還是內在道德，都是保障法律能夠實現對善和正義的追求所必需的。基本價值也好，內在道德也好，事實上就是法律自身應具有的內在的實體價值。法律只有因內在的實體價值才會被當作目的來實現而被信仰，也只有如此，才能實現真正的法治。法不被當作目的而僅僅被當作工具，或不與某些終極價值相聯系，就永遠不會實現法治。

那么，在肯定法律作為工具具有外在實用價值的同時，如何確保法律也作為目的、具有內在的實體價值呢？對此，哈貝馬斯從合法性的角度進行了闡釋。他認為，“合法性意味著，對于某種要求作為正確的和公正的存在物而被認可的政治秩序來說，有著一些好的根據。一個合法的秩序應該得到承認。合法性意味著某種政治秩序被認可的價值——這個定義強調了合法性是某種可以爭論的有效性要求，統治秩序的穩定性也依賴于自身在事實上的被承認。”可見，哈貝馬斯的合法性定義包含著經驗與價值兩個維度，是事實上的有效性與規范上的有效性的合題。事實上的有效性反映的是實用價值，規范上的有效性反映的則是實體價值。因此，就法律而言，只有當它具有合法性而成為合法之法時，才意味著它實現了實用價值與實體價值的統一。合法之法由此成為哈貝馬斯克服法律工具主義傾向、避免“法律型統治”而實現真正法治的關鍵所在。

什么樣的法律是必須被遵守的合法之法呢？哈貝馬斯認為這不在于法律的懲罰和制裁作用對人們造成的恐懼，而在于法律是人們的“自我立法”，“從法律理論的角度來看，現代法律秩序只能從‘自決’這個概念獲得合法性：公民應該時時都能夠把自己理解為他作為承受者所要服從的法律的創制者。”[1]449這樣的法律蘊含著所有參與者的信念與價值，法律由此與自由、平等、正義等終極價值相聯系而獲得了規范上的有效性，成為合法之法。這即是說，每個人既是立法者，又是守法者，每個人所遵從的只是他自己創制的法律，只有這樣的法律才具有真正的合法性。一旦通過正當的程序作為大多數人意志的表現形式的法律被制定出來，就不可以被任意改變和取消。

可見，哈貝馬斯不是立足于法律的外在形式，而是立足于法律的創制與產生來界定合法之法的。他最終將合法之法的產生落腳于一種雙軌制的商談民主程序，經由民主程序產生合法之法的歷程就是實現其民主法治理想的必由之路。

三、合法之法的生成與民主法治理想的實現

哈貝馬斯同很多思想家一樣，將世俗化進程中的法律與權力的合法性訴諸于理性；但不同的是，他所主張的理性不是工具理性或實踐理性，而是交往理性。在他看來，以實證主義和功利主義為代表的工具理性，主張“價值中立”，即法律與道德相分離，只強調法律的穩定性、普遍性等形式要件而忽視人權、正義等實質要件，自然不能實現法律的實體價值從而解決法律的合法性問題。同時，即使是以追求善為目標和導向、能為行動者提供引導和行動依據的實踐理性，因其要么被歸諸“單個主體”，要么被歸諸“國家—社會層次上的宏觀主體”，歸諸“單個主體”可能造成獨斷與功利，歸諸“國家—社會層次上的宏觀主體”可能造成忽略個體的傾向，因而也無法解決法律的合法性問題。對此，哈貝馬斯拋棄了工具理性，并在對實踐理性進行揚棄的基礎上，提出了交往理性的概念，以此作為賦予法律合法性的理性基礎。

交往理性立足于“主體間性”的視角，可以克服“單個主體”與“宏觀主體”的“主體性”視角的局限性，堅持社會交往中的所有主體處于相互平等的地位，以“語言”為媒介，以“有效性要求”①為論證前提，在相互溝通的過程中，真誠和正確地使用語言，出現意見分歧時，不依靠任何權威或其他手段強迫對方接受，而是在“有效性要求”的框架內用最佳的論據來支持自己的觀點，并通過反復商談和相互理解達成共識，從而建立起大家一致認同的規范，以協調彼此的行動，保持人際和諧，維持社會生活的正常運轉。因此，哈貝馬斯認為只有在交往理性的推動下，主體間通過積極參與、相互交流與理性商談而創制法律規范才是真正的自我立法——人們既是法律的承受者，同時也是法律的制定者，法律的合法性也才能得以實現。

哈貝馬斯立足于法律的創制與產生是否合法來界定合法之法，其合法性完全取決于平等主體基于交往理性通過溝通程序進行的協商，最終的依據只是可以接受的理由，而不是道德、倫理或者其他外在權威。因此，確保法律合法性的關鍵在于主體間基于交往理性的商談論證程序，經由這種商談論證程序而達成的法律共識即可被視為合法之法。“法律因交往形式而具有合法性，只有在這種交往形式中，公民自治才能夠得到表達與自主，這是理解程序主義法的關鍵。”

具體而言，哈貝馬斯將合法之法的產生落腳于一種雙軌制的商談民主程序，經由民主程序產生合法之法的歷程就是實現其民主法治理想的必由之路。這種雙軌制的商談民主程序既不同于自由主義模式代議制民主的議會博弈，也不同于共和主義模式直接民主的意志統合，而是體現為兩個階段循環往復的交往之流。代議制民主所產生的法律本質上是由國家政治權力所塑造的抽象法律形式，由于脫離群眾基礎而喪失了民主的根基，顯然不具備合法性。直接民主所產生的法律雖然是公民的“自我立法”，法律具有堅實的民主根基從而具備合法性，但是，由直接民主來創制法律卻存在理論難題和實踐困境。從理論上講，盧梭立足于整體主義的倫理觀，用籠統的“公意”作為公民“自我立法”的依據，既忽視了個人利益與價值追求的差異性，又無視集體意志壓制個人自由的可能性，從而為以人民名義實施的極權主義和“多數暴政”提供了理論基礎；康德從單個主體出發，將公民的“自我立法”訴諸于對理性之“絕對命令”的服從，又違背了“自我立法”的初衷。從實踐上看，直接民主在現代大型社會已無踐行的可能，因為全體公民“共時性在場”已難實現。按照哈貝馬斯的理解，“法律獲得充分的規范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既有的道德內容，而是通過立法程序，正是這種程序產生了合法性。”[1]135因此，建構合法之法的民主在他那里是一種程序主義的商談民主。

該民主程序體現為公共領域公開商談與國家議會立法商談這兩個階段循環往復的良性互動。其中，公共領域的公開商談是非建制化的意見形成過程，因公共領域具有廣泛的群眾基礎，其間形成的公共意見就具有堅實的合法性；國家議會的立法商談則是建制化的、正式的政治意志形成過程，即立法過程——公共領域中形成的合法民意，經過國家議會的理性商談進一步合理化，從而成為真正的民主意志，最終凝結為法律。可見，公共領域的公開商談是議會立法商談的前提，可以確保公共意見和政治意志的群眾基礎進而確保其合法性；議會立法商談則是公共領域公開商談的必要延伸，否則難以形成正式的、合理的民主意志。

需要注意的是，哈貝馬斯強調這兩個商談階段的開放性及其良性互動：議會的立法商談應直接受到公共領域的公共意見和壓力的影響，公共領域公開商談中形成的民主的公共意見，也應在議會立法商談階段經慎思明辨過濾而形成法律產品，法律產品在貫徹到社會之后，還要繼續接受公眾的評價、檢視和批判。另一方面，哈貝馬斯強調在交往循環過程中，要以交往理性為基礎，遵循一定的商談原則。公民或議員在商談中求同存異而不失個性，在溝通中存異求同而達成共識；即使不能達成共識，仍可采用多數決議的方式，而且這種決議仍然是開放的、可錯的，可以重新進入商談程序。因此，商談民主程序最重要的不是任何實體價值，而是商談程序的合理性和理由的可接受性，即通過主體間的理性商談和民主程序達成共識，產生合法之法，這就從法律產生的源泉和過程保障了法律的合法性。

哈貝馬斯通過基于交往理性的商談民主程序，既克服了自由主義民主模式法律合法性的匱乏，又避免了共和主義民主模式“自我立法”的缺陷；同時，還解決了“法律型統治”的國家法律與政治權力循環論證的內在缺陷，實現了真正的法治：一方面，政治權力由合法之法來組織并受合法之法的導控與約束而運行，政治權力通過合法之法具有了民主的根基，獲得了真正的合法性。另一方面，合法之法的產生以建制化的政治權力（比如議會）為條件，合法之法的貫徹也要以政治權力的有效運行來保障。可見，哈貝馬斯所重構的國家法律與政治權力的同源互構關系，是將二者置于一個共同的合法性基礎之上，這個合法性基礎就是基于交往理性的商談民主程序。

綜上所述，哈貝馬斯將法律的合法性問題視為其法哲學的核心，認為只有經過民主的立法程序，法律才真正具有合法性，也才能實現真正的法治。因此，民主是法治的前提和保障，誠如他所說：“在完全世俗化的政治中，法治國若沒有激進民主的話是難以形成、難以維持的。”[1]前言通過民主程序以實現法治的關鍵則是合法之法的生成，因此，民主地形成的合法之法就成為哈貝馬斯民主法治理想的落腳點。哈貝馬斯正是通過合法之法的形成過程確保了個體與多主體的統一、私人自主與公共自主的統一、人權與人民主權的統一、法律的外在強制與公眾的內在接受的統一等，從而建構起他的民主法治理想圖景。

四、對中國特色社會主義民主法治建設的啟示

民主法治的最早源頭在西方，中國沒有民主法治的傳統。在近代中國淪為半殖民地半封建社會后，儒家倫理道德治國的理想破滅，民主法治才被一些仁人志士引入中國，冀望能通過變法圖強改變國家與民族的苦難命運。但因當時的制度移植缺乏社會根基、學術引導缺乏民眾基礎，導致西方的民主法治失敗于中國。新中國成立后，尤其是20世紀80年代以來，中國在借鑒世界文明成果的同時，更加注重本國的國情和實際，因而在民主法治方面獲得了長足的進步。但是，就目前而言，世界范圍內的民主法治建設仍然處于“在路上”的狀態，中國仍需立足本國國情，繼續揚棄西方民主法治建設的理論與實踐，不斷完善中國特色社會主義的民主與法治。哈貝馬斯基于合法之法的民主法治理想，對中國特色社會主義民主法治建設同樣具有啟示與借鑒意義。

其一，要從“法制建設”經由“依法治國”真正過渡到“法治建設”。中共十五大提出“依法治國，建設社會主義法治國家”，是中國法治建設的一個重要轉折點，標志著中國從“法制建設”階段（從恢復在“文革”中被撤銷的檢察院和法院到中共十五大召開這一時期）進入了“依法治國”階段。在“法制建設”階段，各級人民代表大會及其常務委員會、國務院以及各級地方人民政府的立法規模空前浩大，各種法律法規數以千計。但是，立法的成就并不等于法治的成就，“有法不依”“執法不嚴”“知法犯法”“徇私枉法”“以權代法”等現象仍然普遍存在，“司法腐敗”已成為最令人切齒痛恨的腐敗現象。對此，十五大報告提出“依法治國”的原則，這無疑是一個歷史性進步，但是距離真正的法治仍然任重道遠，因為“依法治國”已經預設了既有的法律作為大前提，它更加關注的是法律的司行而不是法律的制定。根據哈貝馬斯的民主法治國理想，真正的法治關注的首先是立法問題，然后才是司法問題；只有首先確保立法是人們的自我立法，才能確保依法進行的政治統治是人們自己的統治，從國家層面來說，才是真正的民主法治國。因此，目前的“依法治國”階段還必須進一步向“法治建設”階段推進。

其二，強化基本人權和憲法原則在法治國中的基礎地位，避免法律工具主義的危害。法律從來都是具有工具性的，對維護社會秩序具有重要作用，但法律不能僅僅被當作工具來使用，否則可能因服務目的的偏差而走向反面。要擺脫法律被當作純工具的命運，必須使法律與自由、平等、正義等終極價值相聯系，必須使人的價值在法律中得到最高的體現和尊重，也就是說要確立并強化基本人權和憲法原則的基礎地位，這樣才能保證法律本身是制定良好的法律。因此，在當代中國要強化人權神圣不可侵犯的原則，使人們的權利意識蔚然成風。尤其是像我們這樣一個宗法制度歷來發達而個人權利不受重視的國家，更應該注意在法治建設中培養人們的權利意識，強化權利本位的觀念，從而使法律為實現自由、平等和正義等服務，減少法律被利用為工具的可能性。

其三，培育公民精神，建設公共領域，拓寬參政渠道，以民主確保法治。過往的歷史實踐昭示，沒有民主的法律“裸奔”是“通往奴役之路”，因此，哈貝馬斯把民主作為防止暴政的法寶，以及現代法治國的活水之源與存在之本。在哈貝馬斯為確保法治而設計的民主模式中，公共領域的民主尤其重要，類似亨廷頓對政治參與的重視：“區分現代化國家與傳統國家最重要的標志乃是人民通過大規模的政治組合參與政治并受到政治的影響。”中國的社會主義民主政治建設，在完善人民代表大會制度與政治協商制度的基礎上，也越來越重視拓展公民的政治參與渠道，以匯聚群眾的聲音。比如，各級地方政府、電視臺、廣播電臺和報社紛紛開設“熱線電話”、各級各類單位和機構設立一把手“接待日”、知識精英在“關鍵時刻”通過大眾媒體獻計獻策、政務公開等等。但是，這些參政渠道大多未組織化、制度化和常態化，對政治決策和立法活動的影響還很有限，還未很好地實現公共領域的民主目標。更重要的是，由于民主與法治的啟蒙尚不充分，有些政治參與渠道常因公民的政治冷漠而形同虛設。因此，中國要實現民主法治理想，首先要創造條件培育公民精神，強化公民的民主意識和法治意識，然后加強公共領域建設，拓展表達意見和進行溝通的公共空間，使公共領域真正成為民意的“蓄水池”、民權的“震蕩棒”、民情的“傳感器”和民聲的“共振板”，進而推動民主以確保法治。

[J][XCLTI]

注釋：

①“有效性要求”具體包括四個方面的要求：第一，語言表達的可理解性；第二，表達形式即命題性內涵的真理性；第三，言述者所表達的意向的真誠性；第四，言述應為聽者和讀者所共同承認的規范性語境確立一種正當性、妥當性。這也是所謂的“理想的話語情境”。

[HT5"H]參考文獻：

[1] [ZK（]Jürgen Habermas， etween acts and Norms[M] Translated by William Rehg Cambridge： The MIT Press， 1999[ZK）]

[2] [ZK（]馬克思恩格斯全集（第一卷）[M]北京：人民出版社，1995：176[ZK）]

[3] [ZK（][法]盧梭.論人類不平等的起源和基礎[M]北京：商務印書館，1962：52[ZK）]

[4] [ZK（]Jürgen Habermas Communication and the evolution of society[M] Translated and with an introduction by Thomas McCarthy London： The Chaucer Press， 1979：178[ZK）]

[5] [ZK（]高鴻均商談法哲學與民主法治國——“在事實與規范之間”閱讀[M]北京：清華大學出版社，2007：308[ZK）]

[6] [ZK（][美]塞繆爾·P·亨廷頓變動社會中的政治秩序[M]王冠華，劉為，譯上海：上海人民出版社，2008：28[ZK）]

[J]【責任編輯：張亞茹】