華僑領事離婚的若干問題研究

羅　芳

暨南大學法學院/知識產權學院，廣東　廣州　510632

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華僑領事離婚的若干問題研究

羅芳

暨南大學法學院/知識產權學院，廣東廣州510632

摘要：華僑是一個國家拓展海外利益的重要資源和力量，我國駐外使領館為華僑辦理領事婚姻登記是為華僑提供領事保護的方式之一。但目前，我國還沒有任何法律對“領事婚姻”進行專門規定，對于領事離婚的成立與法律適用沒有相關規定。但隨著華僑離婚現象的增多，對于領事離婚進行詳細規范成為必要。本文擬對領事離婚的主體、條件、法律適用以及效力四個方面進行論述分析并提出完善建議，以期更好地保護海外華僑的婚姻家庭權益。

關鍵詞：華僑；領事保護；領事婚姻；領事離婚；法律適用

我國是一個有著約5000萬海外華僑華人的社會主義國家，海外華僑是聯系我國與世界的橋梁，對我國社會、經濟、文化的發展具有不可替代的作用。長期以來，我國雖然在憲法中有對華僑保護的原則性規定，但至今還沒有一部系統的華僑權益保護法。華僑的含義只是在《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》中有簡短的規定。

在我國，領事保護是保護海外華僑的一項重要方式，領事婚姻登記作為領事制度中諸多領事職務之一，屬于廣義的領事保護范疇。領事婚姻登記通常包括結婚登記和離婚登記。領事離婚登記是指領事婚姻關系的當事人在協議的基礎上向原領事婚姻登記機關提出離婚請求，由該領事婚姻登記機關依照相關的法律對當事人的離婚請求審查，并決定是否準予其解除領事婚姻關系的活動。

目前，中國領事婚姻登記的主要法律依據有：中國參加的國際公約——《維也納領事關系公約》、中國政府與外國政府簽訂的中外雙邊領事條約、中國國內的法律規章——《婚姻登記條例》、《婚姻登記工作暫行規范》、《中華人民共和國公證法》、《中華人民共和國民事關系法律適用法》等。在這些法律淵源中，48個有“婚姻登記”相關條款的中外雙邊領事條約中，有9個規定“領事有權辦理結婚和離婚登記”，其余的條約均概括性地規定可以進行婚姻登記。2003年10月1日開始施行的《婚姻登記條例》將出國人員婚姻登記和華僑領事婚姻登記與國內人員的婚姻登記統一規定在此條例中，其第6章“附則”第19條概括性地規定我國駐外使領館可以為男女雙方均居住于駐在國的中國公民辦理婚姻登記，但沒有具體表明登記范圍。至今，我國國內法律中尚無領事婚姻登記的專門規定，領事離婚的主體、條件、法律適用以及效力的承認與執行都沒有相關規定。

為此，本文就領事離婚的主體、條件、法律適用、效力的問題進行分析與探討，希望能為不斷完善的中國婚姻法律體系提供有益的參考，以期更好地保護海外華僑的權益。

一、領事離婚的主體

領事離婚登記的進行以領事婚姻關系的存在為前提。我國《婚姻登記條例》規定華僑領事婚姻登記的主體雙方都必須為中國公民。在現行或有待生效的中外雙邊領事條約中，大多數只允許登記雙方必須均為派遣國國民。但也有少數中外雙邊條約規定，如《中華人民共和國和意大利共和國領事條約》，在某些條件下，可以辦理派遣國與第三國國民間的婚姻登記。

筆者認為應當明確將領事婚姻登記的主體規定為“一方或雙方為本國公民”，理由如下：首先，領事婚姻登記在本質上是一國領事為便利本國僑民提供的一種服務，應以方便本國僑民為宗旨，當華僑與第三國居民締結婚姻之時，出于對本國法律的信任和熟稔以及省卻程序麻煩的初衷，華僑可能會選擇到中國駐當地使領館要求領事婚姻登記，華僑的這種合理期待應該得以保護。其次，就法律前瞻性而言，已經有2個中外雙邊領事條約在此方面做出了規定(中國—意大利、中國—越南)，將領事婚姻的主體拓展為另一方可以為第三國公民，能為將來可能發生的特殊狀況提供解決的依據。因此，在以后重新簽訂或修訂中外雙邊領事條約之時以及修訂或解釋《婚姻登記條例》時，可以在這個領域明確界定領事婚姻的主體為“一方或雙方為本國公民”，并相應地在我國《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)的司法解釋中規定相應的法律適用。

二、領事離婚的條件

婚姻關系關涉一國的社會公共利益，婚姻與家庭關系的穩定與否直接或間接地影響社會穩定與和諧①。離婚相較于結婚更為復雜，因此對我國駐外使領館為華僑辦理離婚登記條件必須嚴格限定。

首先，駐在國必須承認我國使領館為中國公民辦理離婚登記。駐在國的法律承認是領事離婚登記的關鍵，只有駐在國認可領事離婚的效力，該領事離婚的結果在派遣國、駐在國和第三國才均有約束力。其次，當事人的婚姻關系必須在該使領館締結且雙方自愿離婚并對子女撫養和財產分割達成一致。由于婚姻家庭領域是最能體現一國公序良俗的領域，各國都對其進行嚴格的規定，使得盡量適用本國法律。但基于婚姻關系于同一使領館締結，且雙方自愿離婚，對婚姻關系中爭議較大的子女撫養和財產分割達成一致，使領館予以登記離婚不僅不會造成對居住國公共秩序的破壞，同時又能保持適用法律的前后一致性，有利于維護華僑的權益。最后，基于離婚登記是具有人身性質的民事行為的特點，雙方需要具有完全行為能力并親自到使領館進行辦理，不得委托他人代理行使。

三、領事離婚的法律適用

中國駐外使領館為華僑辦理離婚登記最關鍵的就是適用哪國法律，該國法律的范圍，具體如何適用的問題，以下將從法律適用的四個方面分別論述。

(一)領事婚姻中“不違背駐在國法律”的義務范圍

《維也納領事關系公約》規定“領事婚姻登記”作為領事職務之一，其基本原則是“以接受國法律規章無禁止之規定為限”。筆者認為“接受國法律規章”的內容應區分其是關于婚姻的實質要件還是形式要件。

對于形式要件方面，如果駐在國承認領事離婚的效力，那么對于形式要件方面的要求，即使駐在國的法律與中國的規定不同，我國使領館按照中國法律的相關規定予以辦理，也不應當認為違反了駐在國的法律規定。因為由于各國思維方法和立法模式的差別，形式方面的規定也會有所差異，但不會影響到一國的公共秩序。

對于實質要件方面，也并非所有駐在國與中國法律不同的規定都應當遵守。借鑒國際私法中的“公共秩序保留制度”理論，駐在國法律中那些不得違背的“法律”應是體現駐在國“公共秩序”的法律。應當明確規定“不違背駐在國體現公共秩序的強制性規則”，并盡量采取直接列舉的方式表述。這樣能更突出必須遵守的法律規范的判斷標準，并且更切合婚姻家庭領域法律沖突極度凸顯的實踐。

(二)領事離婚依據的法律范圍

在有規定了“領事婚姻法律適用”的35個中外雙邊領事條約中最一般的表述為“在與接受國法律規章不相抵觸的情況下，根據派遣國法律規章辦理”。此時被指向的“派遣國法律”就應當考慮是包括沖突規則與實體法規范在內的統一的法律體系還是僅指實體法。

筆者認為，應當明確界定領事婚姻登記應適用的法律及范圍。首先，應在所有的中外雙邊領事條約中明確規定領事離婚登記應依據“派遣國的法律”進行。其次，應厘定適用法的范圍，明確規定所依據的“派遣國的法律”是指“派遣國法律”的整體，既包括實體法規范也包括沖突法規則。有人擔心此種規定會使得雙方都是中國華僑的領事離婚登記最終在法律選擇上適用了雙方的共同“經常居住國”法律而違背了實際上他們意圖適用中國境內的實體法的初衷。但筆者認為，鑒于領事婚姻中的“婚姻締結地”應識別為中國，因而此種偶然具有涉外因素的情形下應作為類同國內婚姻法律關系定性進行法律適用，即直接適用中國實體法律，既符合法理又不違背當事人的正當期望。而當另一方是未在居住國有經常住所的第三國公民之時，依據沖突規則，由于“婚姻締結地”識別為中國，最終的法律選擇也將是中國實體法律。最后，在《法律適用法》司法解釋中應增加領事婚姻的內容，包括結婚與離婚的法律適用規定。領事婚姻雖然具有涉外性，但因其締結地是相當于我國“浮動領土”的使領館，又不同于一般的涉外婚姻，但領事婚姻考慮到數量相對較少，可不在《法律適用法》中以單獨條文規定，可考慮以司法解釋的形式對領事婚姻的形式與實質要件的法律適用予以明確的細化規定。

(三)領事離婚的形式要件的法律適用

在前面我們討論過，我國駐外使領館為華僑進行離婚登記，依據的法律為“派遣國法律”，也即我國的法律。涉及到離婚的形式要件與離婚實質要件的法律適用，筆者認為由于形式要件與實質要件的法律適用體現不同的價值與利益，應當區別對待。進行領事離婚登記的駐外使領館是作為我國的國家行政機關代表我國依法行政的，其所執行的是“公法”。根據屬地權威的原則，國家無權在其他國家的領土內為主權行為，一國國內行政機關無義務而且也不能依外國法律為行政行為。因而，領事婚姻的當事人到領事館辦理離婚手續的時候，該使領館只能按照派遣國的法律規定的程序及要求辦理離婚登記事宜，不允許當事人進行法律選擇。但目前我國并沒有法律對領事婚姻登記的事項進行專門規定，領事離婚登記目前沒有法律依據可循。對于這個問題，可以參考國內行政機關辦理離婚登記的程序進行辦理同時考慮領事婚姻的特殊性。

(四)領事離婚的實質要件的法律適用

華僑擁有派遣國的國籍，同時又在駐在國生活，兩個國家的法律都與其有密切的聯系，離婚所涉及的實體問題因其不具有形式要件所具有的公法性質，且為協議離婚，故而應允許當事人在辦理離婚登記時就離婚的有關事項包括離婚所帶來的財產分配、子女撫養等問題達成協議并確定其法律適用，只要雙方當事人的協議并不違背法律的強制性規定。所以在協議離婚中，如果當事人選擇了法律適用，應依其選擇；但如果當事人雙方沒有協議選擇離婚應適用的法律，在決定協議離婚的法律適用時應參照上述原則予以確定，即基于行政機關執行本國法的要求，在辦理協議離婚時，應適用辦理離婚登記機關或主管機關所在地法律，即派遣國的法律。

四、領事離婚的效力

與領事離婚法律適用密切相關的問題是當事人在使領館辦理的離婚登記在駐在國和第三國是否能夠予以承認的問題。由于離婚問題關涉一國的的公共利益，而各國由于文化傳統、社會結構等的差異，對待領事婚姻的態度差別很大。如果中國駐外使領館的駐在國法律承認領事離婚的法律效力，在這種情況下，我國使領館為中國公民辦理的離婚登記在中國、駐在國和第三國均有效。反之，中國駐外使領館的駐在國的法律不承認領事離婚的法律效力，在這種情況下，我國使領館為中國公民辦理的離婚登記在我國有效，在駐在國為無效，在第三國的效力則要看該國法律是否承認領事婚姻的效力，若承認，則有效；若不承認，則無效。我國應當通過與駐在國簽訂中外雙邊領事條約，并細化領事婚姻的具體范圍，使得在駐在國承認領事婚姻的前提下為華僑辦理婚姻登記，從而避免領事婚姻關系當事人因婚姻關系在駐在國和第三國無效而造成的人身和財產關系損失。

[注釋]

①于飛.意思自治原則在涉外離婚領域的適用[J].廈門大學學報(哲學社會科學版)，2011(1).

[參考文獻]

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[6]史旭亮.淺析領事婚姻制度與國家的管轄權[J].改革與開放，2010(10).

[7]潘元松.婚姻登記法律實務研究[M].沈陽：遼寧人民出版社，2011：90.

作者簡介：羅芳(1990-)，女，漢族，湖南衡陽人，暨南大學法學院/知識產權學院國際法碩士研究生。

中圖分類號：D997

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0085-02