初探英國法中的浮動抵押制度的范圍與困局

張駿 徐夢靈

摘要：英國法上的浮動抵押制度經過長期的發展，已經形成一套完整的擔保制度。但在其實際運行過程中，浮動抵押的財產范圍、抵押權人的范圍、設立生效模式都存在一定的爭議，這也導致了現實運行中困局的產生，本文旨在初探英國法上該制度的興革困弊，啟發進一步研究。

關鍵詞：浮動抵押；啟發；英國法

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0212-02

作者簡介：張駿（1990-），江蘇常州人，上海對外經貿大學國際法研究生，研究方向：國際經濟法；徐夢靈（1992-），江蘇常州人，上海對外經貿大學國際法研究生，研究方向：國際經濟法。

一、浮動抵押財產的范圍

英國法上能夠設立浮動抵押的財產是一步步擴充起來的。起初，1862年，在霍羅伊德訴馬紹爾案中，法院只承認舊設備以及在經營過程中可能購置的新設備才得以在其上設定浮動抵押。隨后通過個案擴充，上訴法院第一次承認了將來物抵押的效力，同時將將來物定義成“業務及由其產生的所有金錢或能夠折算成金錢的財產”，特別是應收賬款成為重要的浮動抵押適格財產。自此，英國浮動抵押制度允許在包括企業一切現有的、將來的全部或者部分財產（動產、不動產等）設立擔保，而不局限于生產設備、原材料、成品、半成品這四類動產。

二、浮動抵押人和浮動抵押權人的范圍

衡平法更注重對債權人、投資者利益的保護，因此，英國法中將浮動抵押人限定為公司，而不包括自然人、合伙等非公司形式。相對于這些商事主體，公司特別上市公司的信息披露義務使得其財務信息更容易被獲取，從而避免了欺詐以及無力清償風險。同時浮動抵押人也可以是債務人外的第三人。為了鼓勵商業交流，法律并沒有對抵押權人做出明確的限制。任何商主體都可以成為浮動抵押權人。

三、英國法中浮動抵押的設立與生效模式

（一）浮動抵押合同生效之時浮動抵押權即生效

作為擔保性質物權的一種，浮動抵押權的設立也需要遵循擔保物權的一般規則和原理。同時，浮動抵押合同與其他性質的擔保合同在設立上有著一定程度的不同之處①，這本質上是由浮動抵押的性質決定的。主要有幾個注意點：

1.抵押合同的內容和履行都應指向浮動抵押之事實。

2.生效時間可能有著特殊的規定，即：浮動抵押合同已經訂立，以雙方約定了生效時間為準則。

（二）浮動抵押權不登記不得對抗第三人的例外

1.在一種情況下，即使浮動抵押權不登記，也可對抗一種善意第三人，即與抵押人不經常發生商業交易往來的債權人。

2.在蘇格蘭法中，采取的是登記生效主義，即浮動抵押權不登記不生效。

四、浮動抵押制度的三大支柱

為了保護債權人利益和商業秩序，衡平法有三大制度設計，也構成了英國法上浮動抵押制度的三大支柱。

（一）接管人制度

該項制度又叫行政接管人，即當抵押人公司資不抵債時，法院直接指派或者責令債權人任命接管人接管該公司，接管人的任務是拯救公司，避免其破產。

只有當浮動抵押人公司真的需要破產清算時，才能固定化或者結晶化財產，以清償債務。注意，接管人不等于破產管理人。

（二）財產權控制制度

財產權控制是指債權人為了保護自身權利，將風險框定在一定范圍，在浮動抵押合同中或者另行約定，其有權干預甚至限制抵押人對部分財產的處分，以防止價值的折損或者利益的減少。

（三）禁令制度

承接財產權控制制度，禁令制度是指一旦抵押人不當處分了財產，債權人有合理理由認為這會損害其預期利益，則可以申請法院出具禁令，從而否認這次財產處分，使之回復到初始狀態。

五、浮動該抵押制度的實踐困局

（一）浮動抵押的優先性不足

一旦企業破產，眾多關聯方就會最大限度地主張自身權利。但根據英國現行《破產法》的規定，當公司發生破產清算時，首先應當清償破產費用等法定費用，其次應當清償有固定抵押擔保的債務，因為普通法認為固定抵押債的擔保上具有最優先地位，即使實踐中固定抵押設定在后，固定抵押權人也能夠優先受償。再次，才能清償浮動抵押擔保的債務。

（二）行政管理權人的任命權消弭

現今英國法對于浮動抵押制度采取了削弱主義的態度②，這更多的是出于控制私權的目的。在議會在2002年制定的《企業法》中，取消了浮動抵押權人任命行政管理權人的權利條款，改由法院直接任命，這樣就削弱了三大支柱中接管人制度的威力。

（三）區分浮動抵押和賬目債固定抵押變得不再容易

在英國法允許賬目債上的固定抵押權之前，區分浮動抵押和固定抵押并沒有太大的爭議和糾葛。我們甚至通?？梢砸罁衔腞omer L.J 提出的三個建議標準來判斷一份抵押是否屬于浮動抵押。但是，當法律承認賬目債項上的固定抵押后，這三標準說受到了挑戰，前兩個標準已經成為浮動抵押制度和賬目債項上的固定抵押制度共享的標準，同時，第三個標準是否是浮動抵押制度所獨享的判別標準在司法判例上也開始存在著不同。

（四）在登記時適用的程序瑣碎

英國法中浮動抵押制度如果不進行登記，一般情況而言是不能對抗善意第三人。但法律有著雙重登記的強制性規定，兩道手續必須都完成才能使有效的登記。這樣的程序規定過于嚴苛和瑣碎，加重了浮動抵押雙方的負擔。

[注 釋]

①彭貴.中英浮動抵押制度之比較[J].法律適用，2008（Z1）.

②徐東根.論英國判例法對浮動擔保發展的貢獻[J].法學，2003（07）.

[參考文獻]

[1]蘇合成.英美全面業務抵押制度研究[M].北京：北京大學出版社，2004.

[2]薛波主編.元照英美法詞典[M].北京：法律出版社，2003.

[3]張影.浮動抵押的價值取向及其移植借鑒[J].經濟研究導刊，2006（05）.