初探英國法中的浮動(dòng)抵押制度的范圍與困局

張駿 徐夢靈

摘要：英國法上的浮動(dòng)抵押制度經(jīng)過長期的發(fā)展，已經(jīng)形成一套完整的擔(dān)保制度。但在其實(shí)際運(yùn)行過程中，浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)范圍、抵押權(quán)人的范圍、設(shè)立生效模式都存在一定的爭議，這也導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中困局的產(chǎn)生，本文旨在初探英國法上該制度的興革困弊，啟發(fā)進(jìn)一步研究。

關(guān)鍵詞：浮動(dòng)抵押；啟發(fā)；英國法

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）14-0212-02

作者簡介：張駿（1990-），江蘇常州人，上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)國際法研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法；徐夢靈（1992-），江蘇常州人，上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)國際法研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

一、浮動(dòng)抵押財(cái)產(chǎn)的范圍

英國法上能夠設(shè)立浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)是一步步擴(kuò)充起來的。起初，1862年，在霍羅伊德訴馬紹爾案中，法院只承認(rèn)舊設(shè)備以及在經(jīng)營過程中可能購置的新設(shè)備才得以在其上設(shè)定浮動(dòng)抵押。隨后通過個(gè)案擴(kuò)充，上訴法院第一次承認(rèn)了將來物抵押的效力，同時(shí)將將來物定義成“業(yè)務(wù)及由其產(chǎn)生的所有金錢或能夠折算成金錢的財(cái)產(chǎn)”，特別是應(yīng)收賬款成為重要的浮動(dòng)抵押適格財(cái)產(chǎn)。自此，英國浮動(dòng)抵押制度允許在包括企業(yè)一切現(xiàn)有的、將來的全部或者部分財(cái)產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等）設(shè)立擔(dān)保，而不局限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、成品、半成品這四類動(dòng)產(chǎn)。

二、浮動(dòng)抵押人和浮動(dòng)抵押權(quán)人的范圍

衡平法更注重對(duì)債權(quán)人、投資者利益的保護(hù)，因此，英國法中將浮動(dòng)抵押人限定為公司，而不包括自然人、合伙等非公司形式。相對(duì)于這些商事主體，公司特別上市公司的信息披露義務(wù)使得其財(cái)務(wù)信息更容易被獲取，從而避免了欺詐以及無力清償風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)浮動(dòng)抵押人也可以是債務(wù)人外的第三人。為了鼓勵(lì)商業(yè)交流，法律并沒有對(duì)抵押權(quán)人做出明確的限制。任何商主體都可以成為浮動(dòng)抵押權(quán)人。

三、英國法中浮動(dòng)抵押的設(shè)立與生效模式

（一）浮動(dòng)抵押合同生效之時(shí)浮動(dòng)抵押權(quán)即生效

作為擔(dān)保性質(zhì)物權(quán)的一種，浮動(dòng)抵押權(quán)的設(shè)立也需要遵循擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)則和原理。同時(shí)，浮動(dòng)抵押合同與其他性質(zhì)的擔(dān)保合同在設(shè)立上有著一定程度的不同之處①，這本質(zhì)上是由浮動(dòng)抵押的性質(zhì)決定的。主要有幾個(gè)注意點(diǎn)：

1.抵押合同的內(nèi)容和履行都應(yīng)指向浮動(dòng)抵押之事實(shí)。

2.生效時(shí)間可能有著特殊的規(guī)定，即：浮動(dòng)抵押合同已經(jīng)訂立，以雙方約定了生效時(shí)間為準(zhǔn)則。

（二）浮動(dòng)抵押權(quán)不登記不得對(duì)抗第三人的例外

1.在一種情況下，即使浮動(dòng)抵押權(quán)不登記，也可對(duì)抗一種善意第三人，即與抵押人不經(jīng)常發(fā)生商業(yè)交易往來的債權(quán)人。

2.在蘇格蘭法中，采取的是登記生效主義，即浮動(dòng)抵押權(quán)不登記不生效。

四、浮動(dòng)抵押制度的三大支柱

為了保護(hù)債權(quán)人利益和商業(yè)秩序，衡平法有三大制度設(shè)計(jì)，也構(gòu)成了英國法上浮動(dòng)抵押制度的三大支柱。

（一）接管人制度

該項(xiàng)制度又叫行政接管人，即當(dāng)?shù)盅喝斯举Y不抵債時(shí)，法院直接指派或者責(zé)令債權(quán)人任命接管人接管該公司，接管人的任務(wù)是拯救公司，避免其破產(chǎn)。

只有當(dāng)浮動(dòng)抵押人公司真的需要破產(chǎn)清算時(shí)，才能固定化或者結(jié)晶化財(cái)產(chǎn)，以清償債務(wù)。注意，接管人不等于破產(chǎn)管理人。

（二）財(cái)產(chǎn)權(quán)控制制度

財(cái)產(chǎn)權(quán)控制是指債權(quán)人為了保護(hù)自身權(quán)利，將風(fēng)險(xiǎn)框定在一定范圍，在浮動(dòng)抵押合同中或者另行約定，其有權(quán)干預(yù)甚至限制抵押人對(duì)部分財(cái)產(chǎn)的處分，以防止價(jià)值的折損或者利益的減少。

（三）禁令制度

承接財(cái)產(chǎn)權(quán)控制制度，禁令制度是指一旦抵押人不當(dāng)處分了財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人有合理理由認(rèn)為這會(huì)損害其預(yù)期利益，則可以申請(qǐng)法院出具禁令，從而否認(rèn)這次財(cái)產(chǎn)處分，使之回復(fù)到初始狀態(tài)。

五、浮動(dòng)該抵押制度的實(shí)踐困局

（一）浮動(dòng)抵押的優(yōu)先性不足

一旦企業(yè)破產(chǎn)，眾多關(guān)聯(lián)方就會(huì)最大限度地主張自身權(quán)利。但根據(jù)英國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》的規(guī)定，當(dāng)公司發(fā)生破產(chǎn)清算時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)清償破產(chǎn)費(fèi)用等法定費(fèi)用，其次應(yīng)當(dāng)清償有固定抵押擔(dān)保的債務(wù)，因?yàn)槠胀ǚㄕJ(rèn)為固定抵押債的擔(dān)保上具有最優(yōu)先地位，即使實(shí)踐中固定抵押設(shè)定在后，固定抵押權(quán)人也能夠優(yōu)先受償。再次，才能清償浮動(dòng)抵押擔(dān)保的債務(wù)。

（二）行政管理權(quán)人的任命權(quán)消弭

現(xiàn)今英國法對(duì)于浮動(dòng)抵押制度采取了削弱主義的態(tài)度②，這更多的是出于控制私權(quán)的目的。在議會(huì)在2002年制定的《企業(yè)法》中，取消了浮動(dòng)抵押權(quán)人任命行政管理權(quán)人的權(quán)利條款，改由法院直接任命，這樣就削弱了三大支柱中接管人制度的威力。

（三）區(qū)分浮動(dòng)抵押和賬目債固定抵押變得不再容易

在英國法允許賬目債上的固定抵押權(quán)之前，區(qū)分浮動(dòng)抵押和固定抵押并沒有太大的爭議和糾葛。我們甚至通常可以依據(jù)上文Romer L.J 提出的三個(gè)建議標(biāo)準(zhǔn)來判斷一份抵押是否屬于浮動(dòng)抵押。但是，當(dāng)法律承認(rèn)賬目債項(xiàng)上的固定抵押后，這三標(biāo)準(zhǔn)說受到了挑戰(zhàn)，前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為浮動(dòng)抵押制度和賬目債項(xiàng)上的固定抵押制度共享的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是否是浮動(dòng)抵押制度所獨(dú)享的判別標(biāo)準(zhǔn)在司法判例上也開始存在著不同。

（四）在登記時(shí)適用的程序瑣碎

英國法中浮動(dòng)抵押制度如果不進(jìn)行登記，一般情況而言是不能對(duì)抗善意第三人。但法律有著雙重登記的強(qiáng)制性規(guī)定，兩道手續(xù)必須都完成才能使有效的登記。這樣的程序規(guī)定過于嚴(yán)苛和瑣碎，加重了浮動(dòng)抵押雙方的負(fù)擔(dān)。

[注 釋]

①彭貴.中英浮動(dòng)抵押制度之比較[J].法律適用，2008（Z1）.

②徐東根.論英國判例法對(duì)浮動(dòng)擔(dān)保發(fā)展的貢獻(xiàn)[J].法學(xué)，2003（07）.

[參考文獻(xiàn)]

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[2]薛波主編.元照英美法詞典[M].北京：法律出版社，2003.

[3]張影.浮動(dòng)抵押的價(jià)值取向及其移植借鑒[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2006（05）.