抵押人擅自轉讓抵押物的合同效力研究

黃　　銳

(西南政法大學　行政法學院，重慶　401120)

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抵押人擅自轉讓抵押物的合同效力研究

黃銳

(西南政法大學行政法學院，重慶401120)

摘要：對于抵押物的轉讓，我國的民商事立法在不同的時期有不同的法律規定。由于物權法第一百九十二條第二款規定的核心用詞為“不得轉讓”，引起了學界對未經抵押權人同意，抵押人擅自轉讓抵押物合同效力問題的爭論。本文認為抵押人擅自轉讓抵押物的合同有效。司法裁判時應盡量注意相關法律適用上的體系性協調，對《物權法》中限制抵押物轉讓的條款應作符合整體價值目標的解釋。

關鍵詞：抵押物轉讓；合同有效；法律適用

一、問題的提出——以一起房屋買賣糾紛案件為視角

被告甲某與農村商業銀行股份有限公司簽訂《房地產抵押合同》。約定甲某將其開發的房地產項目進行抵押貸款，并且同日辦理抵押登記。之后，原告乙某與被告甲某簽訂《商品房買賣合同》，約定甲某將其開發的房屋出售給乙某，雙方約定了成交價格、房款支付方式、房屋移交方式和違約責任。該房屋屬于上述抵押的房產項目。乙某按照合同約定支付了相應房款。后雙方就房屋過戶事宜引發訴訟，乙某遂向人民法院提起訴訟，要求人民法院判令甲某將訴爭房屋的產權過戶至原告乙某名下及承擔相關違約責任。第三人農村商業銀行股份有限公司南岸支行庭審中表示不同意原告的訴訟請求。

這是一起簡單的房屋買賣案件，買賣雙方對合同的簽訂內容及乙某的履行繳納房款義務的事實并沒有爭議。只是標的物在房屋買賣之前已被甲某抵押并且登記。從而引發了以下法律問題：1.未經抵押權人同意，抵押人擅自轉讓抵押物的買賣合同是否有效？2.當事人的過戶請求能否得到支持？3.法院判決的理由和方式是什么？對于上述問題的回答，就不得不對《物權法》第一百九十一條規定的“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”進行法律上的解釋和分析。

二、《物權法》第一百九十一條的立法演變及爭議緣起

對于抵押物的轉讓，我國的民商事立法在不同的時期有不同的法律規定。1988年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百一十五條規定：抵押物如由抵押權人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，其行為無效。1995年《擔保法》第四十九條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。2000年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條規定：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。2003年《商品房司法解釋》第九條規定：出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實。2007年《物權法》第一百九十一條規定：抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

從我國上述立法的歷史沿革可以看出：在初始《貫徹民法通則意見》中，未經債權人同意，轉讓抵押物的行為是無效的；到了7年后的《擔保法》，變成了“抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”，按照反向推理，如果抵押人通知了抵押人或告知了受讓人，則轉讓抵押物的行為是有效的。《擔保法》的司法解釋又在抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的基礎上，進一步分為抵押物已經登記和未經登記兩種情況進行處理，前者轉讓行為無效，后者抵押權不得對抗受讓人，轉讓行為有效。之后的《商品房司法解釋》明確指出，出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，與買受人之間的房屋買賣合同會導致無效或被撤銷、解除。到了《物權法》頒布的時候，又回到了《貫徹民法通則意見》的法律規定上來：未經債權人同意，轉讓抵押物的行為無效。但附加了一個例外情形即“受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。因此，對于抵押物轉移制度，我國立法從《民法通則意見》到《擔保法》及相關司法解釋，最后到《物權法》，經歷了一個從嚴格限制到逐漸寬松再到嚴格限制的過程。

然而，由于物權法第一百九十二條第二款的規定的核心用詞為“不得轉讓”，沒有如同之前幾部法律使用的詞語“有效或無效”。從詞義學的角度，該詞語的語義較為模糊，引起了學界對未經抵押權人同意，抵押人擅自轉讓抵押物合同效力問題的爭論：該合同有效無效抑或其他效力狀態？該條款是否屬于《合同法》第五十二條所描述的法律、行政法規的強制性規定？

三、《物權法》第一百九十二條第二款應被認定為效力性強制規定

《合同法》第五十二條規定：“有以下情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”由于《物權法》并非行政法規，那么《物權法》第一百九十二條第二款的規定的性質是什么？是否屬于合同法強制性規定？

根據法理學的一般理論，法律規則可以劃分為強制性規范和任意性規范。強制性規范，指必須按照法律所明確規定的行為模式進行行為或不行為的規則，這類規則不允許當事人自行協商解決問題，其用語如“應當、不得、禁止等”。任意性規范，指當事人之間可以在法律允許的選擇方式和范圍內進行協商以自行確定具體的權利與義務的規則，其規范用詞多是“有權、可以”等。故《物權法》第一百九十二條第二款屬于強制性規范應該沒有爭議。《合同法》解釋(二)將《合同法》第五十二條中的“強制性規定”認定為效力性強制規定。《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件問題的指導意見》規定：人民法院應當注意區分效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。根據上述法律和相關司法文件，對“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”的理解，從調整對象上看，“未經同意，不得轉讓”這些用語均是針對抵押人的行為，從立法目的上，該條款并非為了行政管理的需要，僅是針對抵押人、抵押權人、買受人三方主體的民事關系，故該條款無疑應是效力性強制規定。但筆者認為即使違反效力性強制性規范也未必導致合同無效(下文將予詳述)。

四、未經抵押權人同意，抵押人擅自轉讓抵押物的合同有效

對于未經抵押權人同意，抵押人擅自轉讓抵押物的合同的效力問題，目前在理論界及司法實踐中均存在很大爭議。一種觀點認為：該種合同無效，理由是1.《物權法》第一百九十二條第二款規定不承認抵押權的追及效力，而是將是否經抵押權人同意作為抵押人轉讓抵押物合同有效與否的判斷標準，作為無效處理并沒有多大問題；[1]82-1402.該規定顯然是強制性規范，若抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的，應當認定為無效，除非受讓人代為清償。一種觀點認為，該合同因欺詐而可撤銷。[2]552-556其理由是源自《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》第九條之規定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：……(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實。”出賣人出賣抵押房屋的處分行為顯然不宜按無效處理，而且在買受人尚未請求撤銷之前仍然有效，或者在買受人同意繼續履行并行使滌除權之前，由于該房屋已經被設定抵押，因此，房屋所有權始終受到抵押權追及效力的影響。[3]124-125一種觀點認為，要區分具體情況，有的情形合同有效，有的情形合同無效。抵押人以自己未通知或征得抵押權人同意、未告知受讓人為由請求認定合同無效，法院不予支持；受讓人以抵押人未履行告知義務為由請求認定合同無效，此請求符合法律規定，法院應予以支持；受讓人以抵押人未通知或征得抵押權人同意為由請求認定合同無效，作有效認定或無效認定均有明顯不合理之處。[4]217-219一種觀點認為，《物權法》第一百九十二條第二款并未規定違反該款規定的后果是合同無效，違反該條款規定并不會損害國家利益和社會公共利益，因此不應認定該條款屬于效力性強制規定。抵押人違反之，對于其轉讓抵押物的債權行為效力不發生影響。[5]

筆者傾向于最后一種觀點，即認為未經抵押權人同意，抵押人擅自轉讓抵押物的合同有效。其理由如下。

首先，從法律文本解釋的角度來看，明確《物權法》第一百九十二條第二款“不得轉讓抵押財產”中對“轉讓”一詞的解釋。“轉讓”一詞在《物權法》中使用頻率較高，共出現了60處。對此，對“轉讓”行為屬性的解釋應運用法律體系解釋的方法進行。根據《物權法》第十五條的規定，我國雖未承認物權行為，但在債權行為與引起物權變動的事實行為上做了嚴格區分。物權的變動(設立、變更、轉讓、消滅)的原因主要分為法律行為(合同)、法律行為意外的其他原因(時效、善意取得等)以及公法上的原因(征收等)三種。換句話說，合同只是物權變動的原因行為，而并非物權變動本身，物權變動還必須履行登記或交付的法定方式。對《物權法》進行體系性分析，第二章內容為對物權變動的規范，其中第一節為不動產登記，第二節為動產交付。結合第一節中第九條和第二節中第二十三條的內容發現，條文中均采用了“轉讓”一詞，可見“轉讓”被作為物權變動之內容，而非物權變動之原因(即債權行為)。從反面解釋看，如果我們將“轉讓”理解為物權變動之原因，即合同行為，替換第九條和第二十三條中“轉讓”一詞，則出現“不動產物權的合同轉讓，經依法登記，發生效力”和“動產物權的合同轉讓，自交付時發生效力”，該結論明顯與《物權法》第十五條之規定相悖，即登記、交付的事實行為并不影響合同行為的效力。由此可見，《物權法》條文中所用的“轉讓”并非指債權行為，而應指登記、交付之事實行為。

此外，《物權法》第三十一條中關于對“處分”一詞的理解也存在與上述“轉讓”一詞的理解相類似的分歧。就《物權法》第二章第三節而言，是關于因非法律行為導致物權變動的相關規定，第二十八、二十九、三十條之規定可理解為當非法律行為生效或發生后即導致物權變動。取得物權之人再與他人訂立合同(如買賣等債權行為)，完全處于有權處分的狀態。加上同時滿足合法、意思表示真實、具有相應行為能力三要素的情況下，很難再找到能導致合同無效之原因。故第三十一條“處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力”中的“處分”一詞不能理解為合同這一債權行為，否則勢必又將登記作為合同生效之要素，與債權行為與物權變動相區分原則相悖。就臺灣地區的物權變動規則來看，區分債權行為與物權行為，王澤鑒先生主張僅將“處分”理解為物權行為，而非債權行為。其實，筆者在我國大陸的物權變動模式下，對“處分”理解為非債權行為之物權變動行為也出于類似的思考。

綜合上述分析，《物權法》中“轉讓”、“處分”等相類似的語詞應作同類理解，即并非指合同等債權行為，而是對不動產而言指 “登記”，對動產而言指“交付”。具體結合《物權法》第一百九十二條中“轉讓”的語義解釋應與《物權法》其他條文中關于“轉讓”的解釋保持一致。即“未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押財產”是指未經抵押權人同意，抵押人不得對抵押財產進行登記或者交付。該條款并沒有涉及合同效力問題。

第二，從法律規則性質的觀點出發，如前所述，筆者認為，無論從立法的演變還是法條文本本身的角度，《物權法》第一百九十二條第二款都應被認定為效力性強制規定。但是，該效力性強制規定并非《合同法》第五十二條中的“強制性規定”。對于合同法第五十二條的“強制性規定”應在司法解釋中作限縮性解釋，即該強制性規定僅指合同效力性強制規范。換句話說，應將效力性強制性規定進一步區分為影響合同效力的強制性規范和其他效力性強制性規范(如影響物權變動的強制性規范)。如圖所示：

《合同法》中合同無效的規定應僅指效力性強制規范中的合同效力性強制規范，而不包括物權性強制規范等其他效力性規范。《物權法》第一百九十二條第二款作為物權性強制性規范并不受《合同法》的約束，故未經抵押權人同意，抵押人擅自轉讓抵押物的合同有效。

事實上，確認合同無效更應考察相關禁止規范的目的，權衡各相關法益。就《民法通則意見》《擔保法》《物權法》相關規定而言，都不同程度地限制抵押物轉讓。從規范目的來看，均為了更好的保護抵押權人利益，主要理由在于當抵押人欲轉讓抵押物時，為確保抵押人利益不受影響，法律規定應更強調事前限制，即要求抵押人不得轉讓。但這種限制轉讓并不比通過抵押權追及力來保護抵押權人利益更合理和有效。從抵押權人角度而言，只要有抵押權登記存在，始終能保證抵押權人對抵押物價值的支配。從受讓人角度而言，明知有抵押權存在而受讓，自愿承受該負擔。作為愿意受讓負擔抵押權的擔保物之人，應有自身的理性衡量，其對擔保物的利用有利于使物之價值得到更充分發揮。由此可見，不通過確認轉讓合同無效也能保障抵押權人的合法權益，且可能收到更好的效果，實無必要將《物權法》中關于限制抵押物轉讓之規定理解為屬決定合同效力的強制性規范。

最后，如果武斷的認定合同無效，將對抵押物的正常流轉以及受讓人的權利造成損害。從物的流轉角度來說，物權法的立法宗旨是“物盡其用”，依據《物權法》第191條的規定，只有在消滅抵押權或達成提前清償協議的前提下，抵押物才有流轉的可能。該條文已經對抵押權人的利益以最大限度進行了保護，如果對抵押人和買受人之間的合同進行無效認定，將更加增加市場交易成本，妨礙市場資源的優化配置，影響物權法價值目標的實現。從買受人的角度來看，一般來說，買受人如果得知商品被抵押，一般是不會與抵押人進行交易，故買受人在多數情況是在不知曉商品真實狀態下與抵押人進行了交易。如果認定買賣合同無效，買受人的救濟途徑只可能是財產返還以及賠償損失，彌補買受人損失的程度遠不如認定合同有效，當事人獲得違約金的救濟方式。

五、抵押人擅自轉讓抵押物的合同無效進一步的應用

面對未經抵押權人同意，抵押人擅自轉讓抵押物的訴訟案件，司法裁判時應盡量注意相關法律適用上的體系性協調。對《物權法》中限制抵押物轉讓的條款應作符合整體價值目標的解釋。筆者認為在具體法律適用上可做如下統一，既確保抵押權人的合法權益，又保證“物盡其用”，同時也充分保護買受人權利。

根據筆者前述分析，此類案件的合同應被視為有效，但并非有效的合同均能得到履行。以前述的房屋買賣糾紛為例，乙某提出了房屋過戶之訴，法院能否支持其訴訟請求？在這里，司法實踐中主要有兩種觀點。第一種觀點認為，乙某的過戶訴訟請求為債權請求權，不能對抗農村商業銀行的抵押權。第二種觀點認為，該訴訟請求為給付之訴，故應適用給付不能的理論予以解決。筆者贊成后一種判決理由，過戶之訴是一種給付之訴，如果能夠獲得法院支持，將會判決繼續履行，反之，將會判決給付不能。其法律依據為《合同法》第一百一十條：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行；……”《物權法》第一百九十一條第二款即是法律上不能履行。這樣，物權法第一百九十一條第二款通過《合同法》第一百一十條的規定與合同法緊密的銜接在了一起。而第一種觀點更多的是法學理論，缺乏具體法律條文的支持，對普通大眾來講不易被其理解接受。但無論哪種判決意見，均不支持乙某的過戶之訴。故面對此類糾紛案件，法院應首先對當事人進行釋名，勸導其變更訴訟請求，告之當事人(受讓人)可以要求解除合同(根本違約，不能實現合同目的)以及撤銷轉讓合同(欺詐)兩種救濟方式，而不能要求繼續履行合同。如當事人堅決不變更其訴求，人民法院在判決中可依據《合同法》第四十四條、第五十二條，《合同法司法解釋(二)》第十四條之規定，認定抵押人與買受人之間的買賣合同有效。再結合《合同法》第一百一十條以及《物權法》第一百九十一條第二款之規定，對其訴訟請求予以駁回。

[參考文獻]

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[5] 蔡文軍.論抵押財產轉讓的法律規定及其適用[J]，判解研究，2009,(5).

[責任編輯：朱丕智]

Contract Effectiveness Research on Transferring the Mortgaged Property without Consent

Huang Rui

(Administrative Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:For the transferring the mortgaged property, Chinese civil and commercial laws have different regulations on different periods. Because the Property Law of the People’s Republic of China makes use of “no transfer”, it causes the debate about contract effectiveness on transferring the mortgaged property without consent. This paper argues that it is effective on transferring the mortgaged property without consent of mortgagee. Judicial referee should be aware of the coordination on relevant applicable law system. The regulation of limit of transferring the mortgaged property should be explained according to the overall value target.

Keywords:transferring of the mortgaged property; effective of contract; application of law

收稿日期：2016-03-16

作者簡介：黃銳(1982—)，男，西南政法大學行政法學院博士研究生，重慶市機構編制委員會辦公室行政體制改革處。

中圖分類號：D923.2

文獻標識碼：A

文章編號：1673—0429(2016)03—0089—05