互聯網金融法律監管困境與對策

錢磊

內容摘要：互聯網金融是指依托互聯網進行金融數據處理、信用評級，在傳統銀行金融體系之外運行，由金融需求者和供給者自主參與的金融形式。互聯網金融的特征是互聯網化、去銀行化和普惠化。互聯網金融的范圍應當包括第三方支付、互聯網貸款和互聯網貨幣。互聯網金融的上述特征也影響著傳統的金融監管制度。從現實角度考量，互聯網金融監管應當以保護普通投資者和促進金融效率為目標，堅持信息監管和風險監管原則，選擇自治與監管并舉的監管路徑。

關鍵詞：互聯網金融 監管困境 信息監管 自治

自2013年以來，我國互聯網金融飛速發展，并成為經濟發展的重要引擎。因此，2013年11月12日，中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》正式提出發展普惠金融、鼓勵金融創新，豐富金融市場層次和產品的戰略發展方向。互聯網金融作為一種全新的金融現象，也存在著巨大的風險。從防范互聯網金融風險，進一步發揮互聯網金融在現代經濟發展中的良好作用目的出發，在制度上應有一個完整的規制思路和體系，不能讓其放任自流。筆者認為，應當從互聯網金融本質的角度去研究這一新型金融形式的治理模式，以公正、合理的規則有效監管互聯網金融，并控制互聯網金融的發展風險，推動行業發展。

互聯網金融發展狀況及法律風險

互聯網金融創新為我國金融業態發展帶來了全新的思路，極大地推動了我國金融改革的發展，但是也包含著種種風險，這是互聯網金融本身的性質和特征所決定的。首先，互聯網金融是金融業務憑借互聯網技術的創新和發展，其并不是互聯網和金融二者的簡單相加，而是在互聯網技術廣泛普及的背景下進行的金融活動。在發展過程中，互聯網金融呈現出小額、分散、普惠和服務實體經濟的特點。其次，從互聯網金融發展的過程來看，它最初是服務于通過互聯網技術進行商品銷售的網絡商品銷售活動，進而延伸到代理基金證券銷售和P2P網貸領域。

互聯網金融之所以能夠成為獨立金融形式，在于其有獨立于傳統金融的特征。一是金融行為的網絡化。互聯網金融之所以稱為互聯網金融，在于互聯網滲透到該種金融模式的各方面，并且不僅限于作為通訊手段。互聯網整合了電子商務、社交網絡、現代科技以及法律技術等，創造了一種全新的金融形式。二是金融行為的去銀行化。互聯網金融形式上撇開了銀行，或銀行不再成為主導的金融中介。典型的互聯網金融形式如互聯網借貸和互聯網支付都是如此。互聯網支付并不是簡單的支付，還包含第三方提供的信用擔保。互聯網借貸變原來的銀行借貸間接融資模式為直接融資模式，由出借方直接面對貸款方，銀行不再出現，或者銀行僅成為輔助角色。互聯網金融的概念排除銀行，并不是銀行不能依托互聯網從事金融活動。但是，銀行依托互聯網從事金融活動，其所受的監管依然應當是傳統式的機構監管模式。三是金融普惠化。互聯網金融實現了金融的大眾化。以往只有銀行、大企業才能參與借貸金融，普通民眾僅是消極地以儲戶的身份出現。而互聯網的發展，使得普通民眾可以以投資者的身份自主的、積極地參與到金融活動中去。對于銀行這種傳統金融機構，基于人工征信的原因，如果服務大量的小企業只能造成其成本增加，小企業的違約風險也遠高于大企業。因此，銀行放棄這塊市場也是明智的選擇。總之，傳統銀行金融與普通人基本無關，但互聯網金融實現了普通儲戶向金融投資者的轉變。金融不僅從融資者角度惠及到中小企業，而且也從投資者角度惠及普通投資者。

綜上所述，互聯網金融作為一種依托互聯網進行金融數據處理、信用評級，在銀行金融方式之外的，由金融需求者和供給者自主參與的金融形式，容易滋生違法行為。此次《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》的出臺，無疑是對各種違法行為的積極回應。值得注意的是，這次中央專項治理方案的出臺有深刻的社會背景：首先是中國互聯網金融的大規模發展亟待制度規范。目前，無論是從互聯網的發展規模還是整個交易體量都堪稱是世界互聯網金融體系中的“巨無霸”，如此之大的互聯網金融規模和交易量，沒有制度約束可能會引發巨大金融系統性風險。其次，當前互聯網金融領域的大量違法事件已經侵蝕著這個社會的信用體系，有些已經釀成社會群體性事件，從制度上解決這些問題已經迫在眉睫。最后不可忽略的背景是當前的法律規則嚴重滯后、體系性差、對金融領域的新變化應對不足。尤其是互聯網金融作為一種新型的金融形態，相關法律基本缺位，監管層面也出現“頭疼醫頭、腳疼醫腳”的短視行為。而從互聯網金融發展的國際化要求出發，我國互聯網金融發展十分迅速，規模巨大，作為整個國際互聯網金融體系的領軍者，則必須在制度建設方面有所加強。

互聯網金融監管目標及方式選擇

互聯網以及由互聯網所帶來的電子商務和社交網絡等，深刻改變了現代金融的生態。現代金融愈加自主化和普惠化。金融不再局限于專業的金融機構，普通民眾可以盡其可能參與其中，這些都給法律規制金融帶來了深刻的變化。互聯網金融治理需要不同于之前的治理方式，而這些治理方式是由互聯網金融治理所要達到的目標決定的。

（一）互聯網金融治理的目標

根據互聯網金融所體現的特征，互聯網金融治理應當實現以下目標：

首先，保護普通投資者。互聯網金融實現了金融普惠化，但金融普惠化也增加了投資者保護的難度。如前所述，傳統以銀行為中心的金融業是把儲戶排除于金融業的當事人之外的，這樣做主要是基于儲戶資金安全的保障。在我國，居民存款的風險極小。但從比較法視野看，在其它國家居民存款的風險也非常低，諸如銀行擠兌的事件可謂非常之少，這得力于各種配套制度的保護。其背后的實質在于法律將儲戶定位于接近所有人而不是投資者的角色。但于互聯網金融，普通公眾已經由原來的儲戶變成了投資者，身份的變化意味著法律地位與風險的變化，儲戶意味零風險，而投資者則可能面臨本金和利息風險。由于這些投資者多數為普通民眾，并無多少資金，如果被欺詐，或者進入了本不應該進入的金融領域，便有可能會危及他們的生活，甚至危及到社會穩定和經濟安全。為此，法律必須予以適當應對，以保護普通投資者。而政府的義務主要在于保證投資者可以得到充分的信息，而不在于確保當事人的利益。法律禁止的僅是人們愚弄他人，而并不是剝奪人們自我愚弄的權利（萬猛等，1998）。

其次，促進金融效率和保障金融安全。互聯網金融興起的根本原因在于其效率。因此，互聯網金融的法律治理也應當本著促進金融效率的目標，為此法律與監管者就應當改變以往的規范和監管模式，立法者應當鼓勵互聯網金融創新。出現一種新的有效率的金融模式，立法者應當及時跟進，總結實踐經驗，盡快將更有效率的規則制定出來。促進效率意味著自治與監管相結合。監管者應當本著促進效率的目標去監管，而不是從方便自己管理的角度去監管。監管是要做一個服務者、規則總結者，而不是一個管制者。促進效率并不意味著不需要安全。效率應當是安全之下的效率，否則效率可能會沒有意義，甚至可能造成巨大的災難，美國2008年的金融危機即是教訓。同時，投資者的保護往往也對安全有較高的要求。效率和安全之間、效率和投資者保護之間，都有些沖突，立法者和監管者必須謹慎地維持它們之間的平衡。

（二）治理方式的選擇

現代社會是金融社會。金融作為一種普遍的經濟活動，必須要受到法律的規范。法律規范經濟活動主要有兩種方式：一種方法是以當事人意思自治為核心的規范，這種規范以當事人的選擇為核心。另一種方法則是政府監管。傳統的銀行金融的治理方式是監管壓倒自治，而互聯網金融的治理方式則應當是自治與監管并舉。

以意思自治為核心的規范模式。在互聯網金融領域，不同于以前的銀行金融，普通民眾深度并自主地參與到金融領域，這種參與不再是過去的保本式的消極參與，而是投資式的深度自主參與。互聯網金融倡導普通金融參與者參與自治。這也是互聯網金融與傳統的銀行金融模式重要區別之一。金融活動本身意味著參與者自我決定和自擔風險。確立互聯網金融自治還具有以下意義：第一，創新的需要。創新離不開自由，循規蹈矩從不是創新的本性，一切創新都不是計劃或管制出來的，因此立法者和監管者要給創新留下充分的空間。第二，效率的需要。自治往往是最有效率的。第三，個性需求的需要。現代經濟活動下，融資者和投資者與以往相比，更具有個性化（例如公眾小額集資）。這些個性化的需求只有通過意思自治、個別談判才能滿足。

以行政干預為特征的政府監管。勿庸置疑，傳統金融領域必須要進行監管，而在互聯網金融領域，是否需要監管有待商榷。一方面，互聯網金融創新日新月異，監管不可避免會對創新有所抑制。另一方面，傳統金融領域的監管，表現為機構監管和行為監管。機構監管是要求金融機構滿足資本充足率等財務指標；另一種是行為監管，主要是要求證券融資者進行信息披露，目的在于解決信息不對稱問題。然而，互聯網金融領域，如銀行這樣的金融機構被排斥在外，信息不對稱似乎并非極為嚴重。或者，互聯網金融之所以能夠實現大眾化和自由化，即在于互聯網使得金融領域的信息不對稱的差距在互聯網時代已經被大大縮小了。

筆者認為，互聯網金融仍然需要監管。第一，金融的本質是利用他人的錢財從事經營活動。貨幣有高度流動性決定了當其交與他人經營必然蘊藏著巨大的道德風險。如不加以監管，僅憑個人之間的信用，必然不足以維護金融活動的正常秩序。現代金融是現代經濟的中心問題，現代經濟危機多表現為金融危機，也多是從金融業開始。這些都決定了必須對互聯網金融進行監管。第二，互聯網金融一定程度上縮小了金融活動當事人之間的信息不對稱差距，但是當事人之間的信息不對稱并沒有完全消失。這些沒有完全消失的不對稱信息依然會被一方當事人用來欺詐。即使信息不對稱消失了，也避免不了當事人不理性的行為。第三，互聯網金融自身特點也需要監管。以P2P行業為例，目前有需求、有供給、也有服務商，但既無準入門檻，也無行業標準。高科技是一把雙刃劍，既可能減弱信息不對稱，也可能被一些不誠信的金融參與者用來進行金融欺詐。在這種情況下，當大量資金向P2P平臺積聚，不同風險承受能力的人進入，必然帶來風險的積聚。目前，大量的P2P平臺破產也印證了這一現實。

監管機構不能止步于信息披露而放任缺乏理性和知識的普通投資者被融資者侵害。證券不是銅、谷物、鐵那樣的簡單商品，而是復雜的法律構造物。普通的投資者不能僅憑公開披露的信息就能判斷證券的價值。在發行者和投行的鼓勵下，普通投資者難以有足夠的理性和知識做出適當的判斷。因此，信息披露只是證券法規制的起點而不是終點。相應地，互聯網金融也不能放任投資者被融資者所侵害。

總而言之，自治抑或監管，并不是一個非此即彼的問題。互聯網金融既需要監管也需要自治，這也是互聯網金融區別于傳統銀行金融的地方。傳統銀行金融，其本質是銀行作為專業的金融中介，替不專業的普通儲蓄者進行經營行為。互聯網金融則超越了銀行金融，變替代經營為自主經營。

互聯網金融監管具體規則構架

（一）互聯網金融的規制理念和原則

互聯網金融中，當事人擁有較高的自主權。互聯網金融中，如借貸當事人之間可以就利率、本金、利用方式等進行談判，但這并不意味著互聯網金融不需要監管。相較于其它行業，金融行業并不完全適用“法無禁止即自由”這一私法原則。金融運營模式一定程度上具有法定性，不允許其他人越界。顯然，對于互聯網支付平臺和網絡借貸平臺等機構，政府仍然需要監管。不過，監管要體現一定的靈活性，遵循與傳統金融不同的理念或原則。

互聯網金融應當遵循以下理念或原則：第一，開放性。開放性體現于金融業并非只有金融機構才能運營。隨著電子商務的發展，金融業逐漸與其它行業融合在一起，彼此不可分離。此時，就不能再固守原來金融機構只能經營金融業的傳統，金融業全面進入與其它經營行業的混業經營時代。第二，許可性。開放并不意味著不需要許可。可以不是金融機構，但經營金融業務的企業必須要經過業務許可。所謂許可，是與審批相對立的，許可意味著只要符合相應條件，就可以進入相應的行業。例如針對互聯網支付，阿里巴巴等電商并不是金融機構，但其經過許可便可以從事金融業務。審批則是即使符合條件，政府依然可以不允許。互聯網金融的監管應當主要以制定標準為主，即監管機構制定相應的準入門檻，使得那些不符合資質條件的經營互聯網金融的企業排除在外。第三，差別性。如前所述，投資者保護是互聯網金融治理的重要目標。為此，互聯網治理應當確立差別對待原則。盡管先前的儲戶現在視為投資者，但這些投資畢竟不同于機構投資者。因此，在面對不誠實的融資者，他們依舊處于弱勢地位。因此，互聯網金融必須體現差別對待原則。像對待經營者一樣對待融資者，而像對待消費者一樣對待普通的投資者。例如可以適當提高融資者的注意義務，同時降低普通投資者的注意義務。但是，也不能把這種義務過度加重，以至于限制了意思自治，同時加大了融資者融資成本。同時，要區分不同的投資者，并不是所有的投資者都是需要保護的。應當借鑒證券法規則，即法律只保護需要保護的投資者，即普通投資者，而機構投資者的地位應當與融資者的地位相同。

（二）互聯網金融的監管方式

傳統的金融監管方式重機構監管，輕行為監管，這一點在銀行金融領域尤其明顯。法律規定了金融機構的準入標準以及對該機構諸如資本充足率等具體的監管指標。除此之外，監管機構對銀行等金融機構具體的業務盡管也有監管，但并不是那么嚴格。相比之下，有學者認為，互聯網金融的監管應當以行為監管和金融消費者保護為主，審慎監管將被淡化。筆者認為，這種說法不無道理。但是，金融消費者保護應當是互聯網金融監管的目的。除了上述內容，還必須注重對互聯網金融產品的監管，不能忽視對一些金融平臺的監管。下面結合具體的監管進行闡述：

行為監管。行為監管包括事先和事后的監管。以互聯網借貸為例，事先監管主要是要求融資一方應當進行相應的信息披露。融資規模、方式、對象的不同，對信息披露的要求也不同。例如像眾籌融資，融資方一定要詳細地披露自己信息，否則就有可能構成欺詐。事后的監管主要是對一些欺詐行為進行處罰。目前，形式上我國的金融法規處罰條款很多，但面臨處罰力度不夠執法不嚴的問題。互聯網金融的行為模式與傳統金融模式也有很大的差別。因此應當制定專門的法規以調整互聯網金融行為，規范的重點在于民事和刑事責任。法律和法規應當針對互聯網的特點制定有針對性的監管措施，監管的主要目的是保護普通投資者免受欺詐。

產品監管。目前，互聯網金融產品層出不窮，這些金融創新既有節約成本的考慮，也有規避監管甚至欺詐投資者的企圖。因此，對互聯網金融產品進行適當監管勢在必行。但是，過度的監管有可能抑制金融創新。因此，筆者認為，應當區分成熟的和不成熟的金融產品，對于后者，則實行比較寬松的監管，不過一定要限制在一定的規模之內。筆者認為，可以規定以下限制條件：第一，支付類金融產品，支付金額一天1000元以下，可以允許自由嘗試。第二，對于融資類，融資規模限制在一定數額之下，每個融資對象不超過10000元的，可以自由嘗試。但是，自由嘗試不意味著允許欺詐，如果融資者有欺詐行為，仍應當受到制裁。

機構監管。互聯網金融需要機構監管。將網絡借貸平臺簡單地定位為非金融機構是不正確的。網絡借貸平臺魚龍混雜，有些除了提供居間服務，還提供本金、擔保服務，儼然是一個金融機構。即便是單純提供中介服務，也應當定位為金融機構。網絡借貸平臺負責制定借貸規則，其中最重要的征信標準即是由其制定的。如果不對其加以監管，征信標準一定會非常低，如此必然會使大量的低劣的融資者融入其中。顯然，將網絡借貸平臺定位于非金融機構既不利于網絡借貸的健康發展，也不利于普通投資者的保護。第三方支付機構和互聯網貨幣發行機構也應當定位為金融機構，這些機構同樣魚龍混雜，如果不加以監管，必然會產生欺詐等現象。對這些互聯網機構進行監管，與以往的機構監管不同。傳統的金融機構擁有嚴格的監管條件，如資本充足率等。而對于互聯網金融機構，監管具有靈活性。監管的重點放在這些金融平臺所制定規則標準上，這些規則應當向監管機關備案。其中，法律和監管機構有規定的，不得違反上述規則。

結論

互聯網金融目前依然處于發展的初期，但成長過程更需要規則的約束，因此筆者認為應當制定《互聯網金融法》。該法的主要內容如下：第一，界定互聯網金融的定義及范圍。第二，界定互聯網金融治理的目標和方式。第三，規定第三方支付、互聯網借貸、互聯網直銷和互聯網貨幣等互聯網金融活動的基本規則。這些規則應當結合原則性和靈活性，給創新留下必要的空間。

互聯網改變了人們的交往方式、信息處理模式，改變了商業模式，進一步改變著傳統金融模式。然而，互聯網金融同樣不是一片凈土，只有奉行自治與監管并舉的金融治理模式，互聯網金融才能真正地惠及到普通萬千民眾中。

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