國際條約的國內適用研究

羅毅

摘要：國際條約的國內適用是指國內機關依照法定職權和程序將條約內容運用于具體主體和事項的活動。國際條約的國內適用以立法將條約納入國內法律體系為前提，納入方式有轉化和并入兩種。在轉化方式下，國際條約的國內適用是間接適用，在并入方式下，國際條約的國內適用則可能涉及直接適用。我國現行憲法性法律對于國際條約的納入和適用方式并無明確具體規定，這導致理論和實踐出現了一些誤區。

Abstract： Domestic application of international treaty refers to domestic authorities applying treaty to specific subject and issue， according to statutory power and procedure. Incorporating treaty into domestic legal system is the precondition of domestic application of treaty， with two modes of transformation and adoption. Domestic application of international treaty is indirect application under transformation mode， while may be direct application under adoption mode. The current constitutional law of China has no specific requirement for incorporation and application of international treaty， leading to some misunderstanding of theory and practice.

關鍵詞：國際條約；轉化；并入；國內適用

Key words： international treaty；transformation；adoption；domestic application

中圖分類號：D816 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）07-0229-04

0 引言

國際條約，簡稱條約，主要是指兩個或兩個以上國家意在原則上按照國際法產生、改變或廢止相互間權利義務的意思表示的一致。①條約的國內適用是指國內專門機關依照法定職權和程序將條約內容運用于具體主體和事項的活動。條約締結并生效以后，接下來的任務就是切實履行條約所規定的義務。條約義務通常由締約國履行，而與個人無涉。但某些條約對個人的權利義務作了規定，這些條約就可能需要在國內層面上對其內容予以適用，于是便產生了條約的國內適用問題[1]（P651-652）。

1 國際條約國內適用的前提

1.1 國際法與國內法的關系

條約作為國際法的主要淵源，其在締約國國內的適用涉及國際法與國內法之間關系這一基本理論問題。關于國際法與國內法關系，傳統理論爭議極大，有“兩派三論”之說[2]（P180）。“兩派”，是指認為國際法與國內法屬于同一法律體系的一元論和認為國際法與國內法分屬不同法律體系的二元論；“三論”，是指基于一元論產生的國際法優先說、國內法優先說和基于二元論產生的國際法與國內法相互平行說。

一元論的兩種說法都是片面的。國內法優先說從本質上否定了國際法，國際法優先說則導致了對國家主權的否定。二元論認為國際法和國內法分屬不同的法律體系，這比較符合實際，也為大多數國家認同，但它過分強調兩者的區別而忽視其聯系，造成兩者之間的緊張對立。部分學者在贊同國際法和國內法分屬不同法律體系觀點的基礎上，對傳統二元論進行了修正，認為國際法與國內法既相互獨立又相互聯系，這種觀點被稱為聯系論[3]（P15）。聯系論與二元論并無本質上的不同，它們都認為國際法和國內法是兩種不同的法律體系，各有專屬于其自身的適用領域。

1.2 國際條約國內適用的前提——國內法對條約的納入（Incorporation）

納入是指締約國使在國際上有效的條約在其國內也具有法律效力的行為[4]（P46）。由于國際法和國內法分屬不同的法律體系，它們分別在各自所處的社會具有最高性，因此條約要在締約國國內得到適用，須以立法納入為前提。只有在立法機關按照法定職責與程序將條約規定納入國內法之后，司法和行政機關才能將條約規定適用于具體案件。各國納入條約的方式基本上可概括為轉化和并入兩種[5]（P198）。

①轉化（Transformation）。轉化是指締約國用立法行為將對其生效的條約的相關內容轉變為國內法，納入到國內法律體系之中，使之能在國內得到適用。若國內法缺少條約所要求的內容，則制訂新法；若國內法與條約相矛盾，則修改國內法[3]（P21）。采用轉化方式納入條約最典型的是英國。條約要在英國國內法院得到適用，除英王批準外，還須國會將條約內容制定為國內法。但在采用轉化方式納入條約的國家，并非所有條約均有轉化的必要，那些只規定國家權利義務而不需將其擴展至個人的條約，如領土、邊界條約就不需要轉化，只有涉及個人權利義務的條約才有轉化必要。轉化有利于維護國家主權和對行政權進行制約，但也可能導致立法資源浪費，或為國家逃避履行條約義務提供借口。

②并入（Adoption）。并入是指締約國在憲法性法律中對條約的國內法地位給予原則性肯定，無須再將條約的相關內容轉變為國內法，便可使之在國內得到適用。在采用并入方式納入條約的國家，并非所有條約都能在國內得到適用，通常要作“自動執行性”的區分，只有“自動執行條約”才能在國內得到適用，“非自動執行條約”仍須立法轉化。對條約進行“自動執行性”區分的做法起源于美國，后來逐漸被其他國家接受。所謂“自動執行條約”是指對一國生效后，無須再用國內立法予以補充，其內容即可在國內得到適用的條約，而“非自動執行條約”的內容要在國內得到適用，須經國內立法補充[6]（P319）。“自動執行條約”多是內容具體的私法性條約，“非自動執行條約”多是內容抽象的公法性條約。②并入有利于節約立法資源和填補法律空白，但也可能存在條約適用困難或締約國間利益不均衡等弊端。

2 國際條約國內適用的方式與效力等級

2.1 國際條約的國內適用方式

條約的國內適用方式，是指締約國的司法、行政機關援引條約規定處理特定事項的具體方式。條約的國內適用方式與納入方式不同，納入是國內適用的前提，所謂的轉化、并入只是條約的納入方式，而非條約的適用方式。條約的國內適用方式可分為直接和間接適用兩種。

2.1.1 直接適用 直接適用是指國內司法、行政機關在職權范圍內像援引國內法那樣援引對生效條約的規則來處理具體案件。直接適用以條約具有國內法的法律淵源地位為前提條件。因為國內司法、行政機關的首要職責是服從本國法律，適用本國憲法性法律所規定的國內法淵源來處理具體案件，即便這種服從可能導致國家違反國際義務。在并入方式下，對“自動執行條約”的適用即為直接適用。

2.1.2 間接適用 條約的間接適用是指國內司法、行政機關在立法機關將條約內容轉變為國內法之后，適用該國內法處理具體案件。在間接適用場合，條約內容已轉變為國內法，國內司法、行政機關處理具體案件時適用的是國內法而非條約。因此在轉化方式下對條約的適用是間接適用。另外，對并入方式下“非自動執行條約”的適用也是間接適用。

2.2 國際條約在國內法中的效力等級

2.2.1 國際條約的效力等級 條約的效力等級是指在國際條約體系中，由于條約的重要性、締結時間不同或存在特別規定，而導致條約的效力不同，由此形成的條約的效力層次體系。一般來說，當所涉領域不同時，無論締約國是否相同，條約在國際法上的效力都相同，不存在效力等級問題；當所涉領域相同且締約國相同時，可能發生條約的效力沖突問題，通常依下列規則判定何者優先：

①《聯合國憲章》優先。國內法的制定主體是各級國家機關，國家機關的權限不同導致國內法效力級別存在差異。但對于條約而言，不存在制定主體的級別之分，因為不管批準、核準或簽訂條約的國家機關在國內法中的級別如何，對外都代表國家，締約主體只是國家，而國家無論大小強弱一律平等，因此不同國家締結的條約，其效力相同。但《聯合國憲章》是一個例外。根據《憲章》和《維也納條約法公約》的規定，當聯合國會員國依《憲章》所負義務與其他條約義務沖突時，前者具有優先地位。因為聯合國在維持國際和平方面最具權威性，《憲章》規定國家的普遍性權利和義務，具有最高等級，應當優先適用。

②有特別規定，依特別規定。《維也納條約法公約》第30條第2款規定，若某一條約明確規定不得違反先訂或后訂條約或不得視為與先訂或后訂條約不一致，該先訂或后訂的條約應優先適用。該規則的法理基礎是“意思自治”原則。

③無特別規定，后訂條約優先。《維也納條約法公約》第30條第3款規定，若某一條約未明確規定不得違反先訂或后訂條約或不得視為與先訂或后訂條約不一致，則后訂條約應優先適用。這是“新法優于舊法”原則在條約領域的延續。

2.2.2 國際條約在國內法中的效力等級 條約在國內法中的效力等級包括兩個方面：①條約之間的效力等級。②條約與國內法之間的效力等級。合法締結的條約對當事國具有法律效力，但這僅是國際層面的效力，并不當然延伸至國內[7]（P269）。除發生國內法與國際法的沖突以致國家應負國際責任外，條約的國內效力是國內法問題[8]（P21-22）。對轉化納入條約的國家，條約經轉化已變為國內法，不存在條約的國內效力問題，只存在國內法的效力等級問題。對并入納入條約的國家，條約被原則性地納入后，再作“自動執行性”區分，“非自動執行條約”由于不能直接適用，因而也不存在效力等級問題，只有“自動執行條約”才存在效力等級問題，因為其內容可在具體案件中被直接援引，可能會與國內法產生沖突。

就條約之間在國內法中的效力等級而言，按前述條約在國際法中的效力等級理論即可解決。就條約與國內法之間的效力等級而言，則有4種不同做法：①國內法高于條約。這種做法極少，較為典型的是阿根廷。阿根廷法律的效力等級順序是：憲法、國會法律、條約、各省法律、一般法律原則和國際法原則。這種做法易引發違反條約的國際責任。②憲法之下，條約與一般國內法相等。這種做法較多，美國具有代表性。在美國，條約的效力低于聯邦憲法而與聯邦法律相等，但高于州憲法和法律。這一做法較好維護了國家主權，但不能完全避免違反條約的國際責任。③憲法之下，條約高于一般國內法。這種做法也不少，典型者是法國。在法國，條約的效力低于憲法而高于其他法律。這種做法較好協調了國家主權和履行條約義務之間的關系，但在締約他方違約時可能處于不利地位。因此采用這種做法的國家通常會施加一些限制條件。④條約高于憲法。這種做法也極少，典型者如荷蘭。在荷蘭，條約的效力高于包括憲法在內的所有荷蘭法律。這種做法基本不會引起違反條約的國際責任，但會使締約國在履約時處于被動地位。

3 國際條約在中國的適用

中國現行憲法性法律，包括《憲法》、《立法法》、《條約締結程序法》，對條約的納入和適用方式并無明確規定，導致理論和實踐出現了一些誤區。

3.1 國際條約的納入方式

將條約納入國內法體系，在性質上屬于一種法律體系接納另一種法律體系。顯然，只有國內法體系中最高和最根本的規范（即憲法性規范）才有如此能力[9]（P356-357）。中國的憲法性法律對此沒有任何明確規定，不過一些部門法、行政法規、部門規章和司法解釋卻搶先作了規定。

3.1.1 憲法性法律 中國《憲法》歷經數次修改，均未規定條約的納入問題，雖涉及條約事項，但基本局限于締約程序，現行《憲法》第67、81、89條，分別規定了全國人大常委會、國家主席、國務院在締約方面享有的權力。1990年《締結條約程序法》首次以法典形式專門規定條約問題，但仍局限于條約的締結和審批程序，對條約的納入未作說明。2000年的《立法法》明確規定中國的法律淵源為法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章，但并不包括條約。

3.1.2 部門法、行政法規、部門規章和司法解釋 在憲法性法律未作規定的情況下，一些部門法、行政法規、部門規章和司法解釋對條約的納入作了搶先規定，這些規定在內容和表述上大體類似，學界通稱“條約優先條款”，基本模式有三：

①中國締結或參加的條約同中國法律有不同規定的，適用條約規定，但中國聲明保留的條款除外。采用這種模式的法律法規數量最多。《民法通則》第142條規定：“中國締結或者參加的國際條約同中國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中國聲明保留的條款除外”。最高法院2000年《關于審理和執行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》第2條規定：“……對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應予優先適用，同時可以參照國際慣例”。此外，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《海商法》、《環境保護法》、《民用航空法》等也有類似規定。

②中國締結或參加的條約同中國法律有不同規定的，適用條約規定。采用這種模式的法律法規數量較少。《企業所得稅法》第58條規定：“中國政府同外國政府訂立的有關稅收的協定與本法有不同規定的，依照協定的規定辦理”。《稅收征收管理法》第91條規定：“中國同外國締結的有關稅收的條約、協定同本法有不同規定的，依照條約、協定的規定辦理。”《引渡法》第4條規定：“引渡條約對聯系機關有特別規定的，依照條約規定”。

③中國和外國訂有條約協定的，按條約協定辦理。采用這種模式的法律法規數量也不多。《繼承法》第36條規定：“對于涉外繼承，中國和外國訂有條約協定的，按條約協定辦理”。《專利法》第18條規定：“……外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約……根據本法辦理”。《商標法》第17條規定：“外國人或者外國企業在中國申請商標注冊的，應當按其所屬國和中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約辦理，……”

3.1.3 “條約優先條款”帶來的問題 據不完全統計，存在“條約優先條款”的法律、法規、規章和司法解釋已超過40個，不少學者據此認為中國采用并入方式納入條約，一些法院在審判時也對此觀點給予支持。但這種推理存在下列問題：

①超越憲法性規定。前已述及，條約的納入應被識別為憲法問題，而當前中國憲法性法律對這一問題的態度，完全可使我們得出結論：條約不是中國的法律淵源[10]（P192）。因此，規定“條約優先條款”的法律、法規、規章和司法解釋，雖然只在特定領域將條約納入國內法體系，但理論上仍然超越了憲法性法律規定。

②不具有普遍意義。“條約優先條款”只適用于各單項法律、法規、規章及司法解釋所涉領域，目前僅局限于民商法、經濟法、民事訴訟法、行政訴訟法等特定范圍。因此，不能在憲法性法律未明確表態的情況下，斷然將其一般化，推而廣之適用于國內法的所有領域。

③適用范圍有限。首先，它只適用于具有涉外因素的法律關系，而不適用于無涉外因素的法律關系；其次，它基本上只適用于產生涉外法律沖突的場合，很少對在中國法律與條約不相沖突時的情況作出規定。因此，這是一種“有限的并入方式”。

3.1.4 應當采取的國際條約納入方式 鑒于憲法性法律規定的缺失和某些部門法律、法規、規章和司法解釋的越權，不能簡單地認為中國是采取并入方式納入條約。相反，無論從理論還是實踐來看，中國都應當采取轉化方式納入條約。理由如下：

①不違反憲法性法律規定。從上述分析來看，由于中國的憲法性法律并未規定條約的納入問題，條約的法律淵源地位也未得到確定，因此采用并入方式納入條約有違憲之嫌，并不可取，唯一的可能就是轉化。通過立法行為將條約的相關內容轉變為國內法，使之在國內得到適用，符合憲法性法律的規定。

②國際社會地位所決定。經過改革開放以來的快速發展，雖然綜合國力得到極大提高，國際社會地位也穩步上升，但不可否認的是，中國目前仍處于發展階段，國際社會生活經驗依然不足，對國際法的運用水平仍然有限。在這種情況下，維護國家主權顯得更為重要，轉化無疑可適應這種需要。

③立法實踐的支持。中國對大部分需要在國內適用的條約采取了轉化納入的方式。如根據《聯合國海洋法公約》制定《專屬經濟區與大陸架法》，在《合同法》中規定《聯合國國際貨物銷售合同公約》的內容，依據《保護工業產權巴黎公約》修改《專利法》并制定《反不正當競爭法》。此類例子不勝枚舉，可以說，許多法律法規的制定和修改都是中國轉化納入條約的結果。為了履行WTO的條約義務，中國在加入當年就立、改、廢了至少1000部法律文件，這是中國轉化納入條約的有力證據。

3.2 國際條約的適用方式和效力等級

就中國的司法和行政機關而言，其首要職責是服從中國法律，適用中國的法律淵源處理具體案件，即便這種服從可能導致中國承擔違反國際義務的法律責任。根據中國現行憲法性法律的規定，中國應當采用轉化方式納入條約，而條約經過轉化就變成了國內法。另外，《立法法》也未規定條約具有中國法律淵源的地位，因此中國的條約適用方式只能是間接適用，因而不存在條約的國內效力等級問題。至于原先中國某些司法和行政機關直接適用條約來處理的具體案件，則可采用審判監督、行政復議或行政訴訟等程序和方法予以糾正。總之，中國的司法和行政機關在憲法性法律未作明確規定的情況下，不宜將條約作為處理案件的直接依據。

注釋：

①李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第3頁。

②在美國司法實踐中，條約規定須經補充立法，涉及政府重大政治行為，涉及國家財政義務、關稅、財產、領土，涉及改變國內法，執行條約規定將挫敗政府外交政策目標，都屬于“非自動執行條約”，其它如有關國籍、領事、航空運輸、引渡等事項的條約都具有“自動執行性”。參見萬鄂湘等著：《國際條約法》，武漢大學出版社1998年版，第187-188頁。

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