國企“老字號”法律保護的思考

吳午東

[摘要]“老字號”是一項歷史遺留下來的重要資產，作為獨特的無形財產，具有私有性和公益性相結合的特點，在改制過程中需要適當分離經濟功能和社會功能，凸顯其經濟功能。在改制過程中需要借助正當、合法的程序，以防不合理的資產流失。基于“老字號”保護的全國性法律體系尚未完善的背景，如何進行相應的地方立法以實現對老字號的保護、管理，細化操作規程，并實現相關制度的銜接，這些都是十分重要的。

[關鍵詞]廣州國企；老字號；法律保護；思考

[DOI]1013939/jcnkizgsc201650183

“老字號”是指在長期的生產經營活動中，沿襲和繼承了中華民族優秀的文化傳統，具有鮮明的地域文化特征和歷史痕跡，具有獨特的工藝和經營特色的產品、技藝或服務，取得了社會廣泛認同，贏得了良好商業信譽的企業名稱以及“老字號”產品品牌。與老字號比較接近的法律術語叫商號，自1794年普魯士的普通法和1807年的法國民法典以法律的形式確認了商號權的排他性后，確立了現代意義上的商號權制度。

廣州一直以來都是華南地區甚至全國性的商貿城市，擁有大量具有地區性甚至全國性影響的老字號。歷史上的生產方式決定了老字號存在的行業范圍多以手工制品、服務業等輕工業為主，廣州的“老字號”主要分布在零售業、餐飲業、服務業、藥業等市場競爭性行業之中，主要集中在荔灣、越秀等老區。它既是企業重要資產也是城市的名片，在新一輪國企產權改制過程中，如何從法律上對老字號進行保護實現保值增值，保障社會公共利益具有非常重要的意義。

1我國國企老字號現狀

新中國成立以后，經歷了公私合營、社會主義改造運動，老字號成為公有財產。十八屆三中全會提出：積極發展混合所有制經濟。事實上國企改制沿著市場化的軌跡逐漸從企業承包、商號租賃、職工持股、變賣、股份制改造到混合所有制推行。在改制過程中普遍強調了對國有資產的流失的關注，但是對老字號的增值保值缺少足夠重視。到目前為止，商務部已經進行了三次中華老字號評選，廣東省廣州市政府也開展了三次評選，廣東省還進行了相應的評選條件和程序性規定。

2目前有關“老字號”法律體系現狀和存在的問題

我國缺乏一部專門保護老字號的法律法規。這樣與國際通行做法不符，德國日本均在商法典中對商號作了專章規定，而瑞典、荷蘭等國則制定了專門的商號特別法。我國現行法律對商號的保護還有諸多不足之處。

第一，沒有形成統一的老字號法律保護體系。對我國老字號起保護作用的法律法規是比較凌亂和分散的，這些法律法規內部之間缺乏協調性和統一性。由于我國老字號缺乏統一的法律保護體系，所以這些法律法規在對我國老字號的保護特別是在實踐中出現了大量的漏洞和空白。新中國法制發展路徑決定了我國民事權利對相關民商事法律的依賴，法律的缺失使得地方在實踐中對老字號的保護存在先天的不足。

第二，沒有明確老字號的法律性質，沒有相應法律直接保護“老字號”。從現有法律依附于企業名稱的方式不足有效保護“老字號”。《民法通則》只是把字號權（或商號權）作為人身權來定位的，與《保護工業產權巴黎公約》關于商號（或字號）的規定不相一致，與國際通行的做法相去甚遠。

第三，保護范圍較窄且保護力度不強。雖然《企業名稱登記管理規定》《企業名稱登記管理實施辦法》以及《公司登記管理條例》對字號作了最為直接的規定。但是，基于我國對企業名稱的核準和登記往往按照企業所涉行政區域而又各級工商行政部門進行獨立的分級登記管理的制度。這必然使得企業名稱的地域保護范圍與老字號實際影響區域不一致。若老字號知名區域超過企業名稱登記所涉的行政區域，必然使得在溢出區域中無法獲得有效保護，若是小于企業名稱所涉區域的，能否確立為老字號也存在問題。以上情況，最終使得老字號不能得到有效保護。這一缺陷不僅容易造成不同地域保護范圍之間擁有相同字號的企業并存的現象，而且還可能造成其他企業對其地域保護范圍以外的老字號進行搶注，最終損害我國老字號傳承人的利益。

第四，對老字號是否具有獨占性，沒有法律規定。由于新中國的運動式形成的公有制，導致很多老字號被各地使用作為各地企業的商號，這些商號成為公地引發了品牌危機。冠生園就是一例，南京冠生園過期肉餡事件導致其他冠生園都受到影響。

第五，老字號的法律性質沒有明確，定位不明確，一旦企業消失后，老字號是成為公共產品，還是可以成為注冊的對象，這一切都沒有答案，這也是屢屢出現被搶注為注冊商標的原因。由于老字號企業歸屬的歷史演變，老字號企業在改制上基本屬于國有獨資企業，導致在資產評估時必然將企業無形資產計算進去。但是在企業改制后，是否需要繼續繳納老字號企業的使用費，存在很大爭議。

由于目前法律的缺失，救濟效能的不足，再加上企業權利意識的不足，必然導致權利保護的不足。作為國企老字號，在改制過程中普遍強調對國有資產流失的關注，但是往往對老字號的增值保值缺少關注。在近期舉行的“完善國有資產監管體制研討會”上，有政協委員呼吁，加強國有資產安全，應該建立一個公平、公開、公正的市場和制度環境。國有資產流失的方式有兩種：一種流失叫體制性流失，其中體制性流失往往與國企機制的僵化的政企不分有很大關系，需要通過改革才能解決這些問題。老字號國企在用人機制上存在問題，由于國企普遍存在的負擔、承擔等問題導致效益不高，很難留住人才，人才斷層現象非常嚴重。老字號國企往往是借助傳統手工技藝、傳統配方而贏得口碑，但是往往因為低工資、低福利而導致人才流失嚴重。另外，由于國企政企不分，必然導致低效率的生產經營機制，國企不作為的現象嚴重，商業秘密的保護、無形資產等保值增值激勵機制的不足，這是國有資產的隱形流失。另一種是交易性流失，就是在交易過程中不評估、低評估，隱蔽資產，這是一種不公開、不透明的流失；防止國有資產流失，資產評估很重要，尤其對國有資產的產權交易。加多寶、王老吉關于合同續期因行賄罪的公開而被確定為無效，雖然至今尚有許多人對該合同的效力有不同看法，但是由于該合同觸犯國家強制性的規定而無須再行判斷是否存在因果關系，徑行確定為無效。這種合法性的裁判掩蓋了很多合理性的評判。在這里倒不是評價加多寶是否對王老吉品牌的貢獻巨大而應享有延期的合理性，而在于由于缺失合理的資產評價制度，缺乏相應的程序而喪失正當性。當然評估低價的原因，與缺乏一個完整的產權市場有關。“蓮香樓”一樣也是，為了防止國有資產流失，需要對老字號繳納使用年費，但具有諷刺意味的是2012年蓮香樓商標未進行年審而被取消著名商標的稱號。

有些老字號企業的品牌意識不強，比如說廣州市第一批“老字號”企業有的沒有注冊商標，必然受到來自其他競爭者的搶注。另外，老字號的資產性質沒有厘清，目前在廣州老字號一條街出現鋪租大幅度漲價，大量廣州老字號企業面臨著交不起租金而要搬離的局面，他們救助于政府，而政府態度不明確。需要說明的是，老字號產權歸屬比較模糊，若是國家財產，政府有理由資助，若是私有資產則政府無權資助。

3廣州國企改制過程老字號保護及其保值增值的對策

31應明確老字號認定的程序和退出機制

據不完全統計，除原內貿部所評選的1600余家“中華老字號”外，全國自稱老字號的商家數量達上萬家。2006年4月，國家商務部發布了《“中華老字號”認定規范（試行）》和“振老字號工程”方案，表示在3年內由國家商務部在全國范圍認定1 000家“中華老字號”，并以中華人民共和國商務部名義授予牌匾和證書。明確規定了中華老字號的認定范圍、認定條件、認定方式和認定程序等內容。但是老字號往往具有地域性，北京的由于其輻射能力并且在商務總部所在地，因此相對來說獲得中華老字號比較容易。廣州地區有很多超過50年以上的老字號，但是如何認定地方可以根據實際情況進行相關立法，并確定相應的認定程序，以保護有地方特色的品牌。根據歷史年限和影響區域的大小可以讓老字號在市內享有專有權，若干對于在某省范圍內享有較高信譽和知名度的老字號，可由該省的相關部門認定其為“省級老字號”。例如2007年3月1日起施行的《浙江省知名商號認定辦法》第2條規定：“浙江省知名商號在本省范圍內受保護。他人申請登記的企業名稱，其商號不得與浙江省知名商號相同或近似。有投資關系的企業之間另有約定的，從其約定。”同樣廣州老字號也可以參考立法，2010年廣州經貿委通過了《“廣州老字號”認定辦法》繼續進行了老字號的認定工作。其次，對老字號應進行跨行業的保護。在實踐中，很多企業的經營都是跨行業的，老字號也被他人非法用于其他不同行業，使消費者誤認為其與老字號企業存在某種特殊聯系，這種行為淡化了老字號的信譽，對老字號經營者的合法權益、社會公平競爭和消費者的合法權益都造成了巨大危害，所以應當在立法上明確禁止對老字號的淡化行為，對老字號進行跨行業的保護。字號權的取得，可由企業向省一級工商行政管理局申請并認定后，并由國家工商行政管理總局統一備案。可按照類似集成電路取得著作權的方法處理。老字號作為一項私有財產具有一定公共利益，它的使用應接受工商部門的統一監督。字號權的內容。和其他知識產權一樣，字號權的內容應當包括字號專用權、禁止權、轉讓權和許可使用權等。由于老字號與一般的字號不一樣，更多體現在民族、地域、歷史、文化價值，故而使用必然受到一定限制，需要立法予以確認。加強老字號的程序制度建設，細化對老字號的認定、取得、動態管理及其對評審人員的任職資格要求。

規定企業老字號權的退出機制等。規定相應的動態評價機制，在企業獲得經濟利益的同時也需要保障消費者的權益，在考慮私人利益時也需要考慮公共利益，在企業破產、解散之時，應由當地政府予以收回。中國社會科學院經濟研究所楊春學表示：“改制是老字號必須邁出的一步，但在轉制程序上，對不同類型的老字號，要運用不同的處置方式。那種簡單的拉郎配、資金注入或者一刀切是無法從根本上解決問題的。另一方面，我們也應當注意到，老字號除了具有顯著的標識性以外，它同時還是一種凝聚了豐厚歷史內涵和廣泛商業盛譽的商業符號。而商譽本身可以定義為經營者與顧客之間業已形成的友好關系和極度信任，對于這種極度信任的關系根本無法進行時間上的法定限制。”《拯救中華老字號政府何為：過多干預導致平庸化》，http：//newssinacomcn/c/2007-05-14/110612983205shtml，最后訪問日期：2015年3月22日。由于老字號是公共性資源和私有財產的特性，在企業破產、解散等情形下，老字號并不消失，需要通過嚴格的程序才能恢復使用。

32加強老字號的商號法、商標法及其反不正當競爭法的保護

我國老字號是其傳承人經過長年累月不斷精心培育而成的一種無形資產，是其傳承人的一種創造性智力勞動成果。老字號和商號、商標關系密切，為了充分保護老字號，我國老字號應采用二元制的法律保護體系，以相關知識產權法作為主要的保護方式，以反不正當競爭法作為輔助的保護方式。根據商標法的規定，如果是老字號商標的，應作為馳名商標進行保護，如果未能達到馳名商標的程度，以不正當競爭法中有關商號保護的方法進行保護。以是否產生混淆或混淆的可能作為判斷是否侵犯字號權的標準。建議規定“未經權利人同意，不得將他人知名商品的特有名稱、包裝或裝潢中的文字、圖形或其組合注冊為商標或成為其注冊商標的一部分”。這樣可以把與老字號商品及服務有關的名稱、包裝、圖文等有效地保護起來。確定字號與其他商業標識發生權利沖突時的解決原則，比如字號與商標的關系、字號和企業名稱之間關系的協調。鑒于字號和商標的密切關系，有學者認為可以借鑒美國和德國的做法，將字號納入商標法的調整范圍，使商標法成為以調整商標關系為主，又調整其他商業標識關系的法律。我國《商標法》只規定不得侵犯他人合法的在先權，不具有可操作性。建議法律明確在先權利的概念、范圍及已注冊商標之撤銷方式，這樣老字號的商品名稱和商號就可以以在先權利為主張保護自己的權益。從目前的立法情況來看，老字號受到的是一般保護，除商標法、反不正當競爭法及其司法解釋少有提到外，沒有關于老字號、老品牌的相關規定對老字號保護加以規范。有效的辦法是抓緊有關老字號保護的地方立法。

1985年3月，我國正式加入《巴黎公約》。但是，到目前為止，我國還沒有專門針對商號進行相關立法，所以我國老字號在國內暫時還不能夠受到有關商號方面的法律的保護。但是，根據《巴黎公約》的相關規定，我國老字號卻可以獲得域外保護，即我國老字號可以在《巴黎公約》其他成員國國內得到該國商號方面的法律的保護，從而可以制止國外的企業或個人對我國老字號的搶注。可以通過老字號協會，形成預警機制，搜索相關老字號運作信息，一方面推動廣州老字號走向全國、走向世界，另一方面維護老字號企業的權益，防止被搶注為商標。在單獨立法的情況下，可以通過借鑒國外先進經驗完善我國已有的商標法，實現對老字號的保護。

33完善老字號爭議的法律保護措施

在現行法律規定下，當老字號的特有名稱、包裝裝潢等與商標權沖突時，在《商標法》中明確規定該老字號的特有名稱可視為未注冊的馳名商標，通過此途徑對其予以充分保護。加強對老字號傳統工藝的保護，加強對侵害老字號企業商業秘密的行為的打擊。因此基于老字號的私權性和公共性的結合，政府也應加強對老字號的發掘、整理和保護工作，以便形成良好的老字號法律保護秩序。

可以合并使用多種方法打擊侵權，可以采用自力救濟、行政救濟和司法救濟相結合的辦法，對于老字號企業需要落實以下措施：首先，整理企業已有的傳統知識，將能夠以知識產權形式固定的，通過認定老字號等方法一律予以固定于書面，明確權利種類、內容；其次，理清權利的歸屬。通過企業與員工簽訂合同明確作品的權利歸屬，并盡可能在合同中將權利內容具體化。再次，建立合理的發明創造的激勵與約束機制，防止和減少員工非正常跳槽。最后，老字號企業也可借助制訂保密措施、簽訂競業禁止協議等約束機制，防止傳統知識的不當外流。

4結論

國有老字號企業改制過程中，我們發現了制度的缺失，隨著市場經濟的不斷深入，國有企業必然朝著現代企業制度方向發展，現代企業制度的基礎在于獨立的財產權利。有必要將老字號的權益交由企業支配，并需要協調商標權與商號之間的沖突問題。地方實踐往往領先于國家法律制度和全國性政策的規定，應積極探索相關國企改革的路徑，為更好地實現社會公共利益奠定基礎。在推行市場經濟體制的同時，實現地方文化傳統的延續和提升，從而實現老字號企業提供有效的制度供給，為實現法律的秩序和效率等價值打下基礎。

參考文獻：

[1]彭澎加深對新時期國有企業的再認識——基于廣州市國有企業改革的調研與思考[J].中共四川省委黨校學報，2013（1）

[2]黃瑤論國企改制后經營者續用原國有中華老字號的法律問題[J].湖南大學學報，2012（1）

[3]趙利平廣州酒家變革管理研究[D].廣州：華南理工大學，2014

[4]徐彪各具特色的“三地模式”[J].董事會雜志，2014（3）