我國P2P網絡借貸平臺中的法律問題

王艷華

摘要：作為一種金融創新，P2P網絡借貸平臺有“信息中介型”和“資金運作型”兩種經營模式。前者屬于單純的中介模式，網絡借貸經營活動主要體現了居間合同和借款合同的法律屬性；后者是網貸平臺通過平臺自身擔保、風險儲備金、第三方機構擔保這三種方式來保障出借人資金安全，吸引更多的人參與網絡借貸。P2P網貸平臺的法律風險主要有交易資金缺乏監管，形成資金池；經營方式中的“大單模式”、平臺自身擔保存在風險；運營信息披露不真實、不充分。要防范這些風險的發生，網貸平臺必須建立獨立的中間賬戶，實行資金第三方托管制度；實施小額分散貸款，限制網貸最高金額；加強風險控制，禁止網貸平臺自身提供擔保；加大借款人信用評估，完善個人征信體系。

關鍵詞：P2P網絡借貸平臺；法律屬性；風險分析；法律規制

中圖分類號：D913；D922.28文獻標識碼：A文章編號：16738268（2017）02005806

一、問題的提出

P2P，是英文“Peer to Peer”的縮寫，中文翻譯為“點對點”或“個人對個人”的意思， P2P網絡借貸是指將民間小額借貸和互聯網相結合，通過第三方網絡平臺，為出借人和借款人提供交易信息，促成民間借款合同的成立。作為一種金融創新，P2P網絡借貸既為小微企業和個人提供了新的融資渠道，解決了其資金短缺問題，也滿足了城市居民的理財需求，使他們獲得遠高于銀行同期利息的收入，是推動普惠金融的重要力量。

英國是P2P網貸平臺的發源地，2005年3月，全球首家P2P網貸平臺Zopa在倫敦成立，此后各種形式的網貸平臺在世界各地紛紛成立。我國第一家P2P網貸平臺拍拍貸于2007年6月在上海成立，至2016上半年，十年內，網貸平臺的數量已經由最初的幾十家增長到幾千家，P2P平臺呈井噴式發展。但網絡借貸屬于新生事物，行業發展失范，準入門檻低、法律法規和監管缺失，其風險也在不斷積累，出現野蠻生長的亂象。據網貸之家數據顯示，僅2016年上半年，我國新增停業及問題平臺總數515家，月均新增85.8家，問題平臺呈上升趨勢（數據來源于網貸之家）。

網貸平臺出現問題的主要原因是網貸平臺停業、跑路和提現困難[1]。僅就2016年8月份最新數據顯示，在新增的99家問題平臺中，停業57家，跑路30家，提現困難12家，分別占比57.58%、30.30%、12.12%（數據來源于網貸之家）。令人不解的是，從法理上說，P2P網貸平臺只是提供信息撮合業務，該業務類似于房產中介，屬于居間合同，即使還款期限屆滿，借款人未按期返還，出現合同履行違約，出借人也應該請求借款人承擔償還責任，為什么卻會出現作為第三方的P2P網貸平臺跑路、停業、提現困難的事件呢？

我國P2P網絡借貸發展時間較短，網貸平臺的經營模式大致分為兩種：“信息中介型”和“資金運作型”[2]。信息中介型借貸活動，以單純的信息傳遞為主，屬于單純中介模式。資金運作型的借貸活動中，為了打消出借人的資金安全顧慮，吸引更多的人參與借貸活動，網貸平臺除了傳遞信息外，還引進了資金保障，保證出借人的資金安全。

（一）信息中介型模式

此種模式以拍拍貸為典型。拍拍貸于2007年6月在上海成立，是我國第一家純信用無擔保的網貸平臺。平臺的業務流程主要借鑒美國的Prosper模式，本身不吸儲不放貸，僅提供借貸雙方的信息交流服務[3]。其基本步驟是借款人首先在網貸平臺注冊信息，獲得個人賬號；然后平臺后臺審核借款人的借款需求、個人基本信息、工作收入等相關證明材料；審核通過后，工作人員會根據借款人提供的信息賦予其一定的信用級別，公布借款人的借款需求；接著有意向的出借人參與競標，當借款總額達到借款人需求時，網站會自動生成電子借條，宣告借貸成功。還款到期后，借款人按照約定的方式還本付息。

1.居間合同關系

《合同法》第424條規定，居間合同是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。居間合同涉及三方主體——居間人、委托人、第三人，對于P2P網絡借貸而言，這三方主體分別對應為P2P平臺、出借人、借款人。從拍拍貸的業務流程看，P2P平臺為借貸雙方創建交易機會，提供信息交流服務，它擔當居間人的角色，其地位類似于我們日常生活中的中介機構。P2P平臺在促進網絡借貸的過程中發揮著極為重要的作用，它既精通網絡，又掌握著對普通人而言難以了解的借貸信息，手續簡單方便，沒有向銀行借貸那樣繁瑣。而在城市社會，人與人之間是陌生的，個人需要借貸時，傳統的地緣關系難以發揮作用。因此，對于借款人而言，其委托P2P平臺尋找出借人具有相當的經濟意義，他可以通過居間委托迅速找到出借人，解決自己的資金難題，擺脫個人、小微企業的融資困境。

在居間活動中，居間人從事締約中介活動有兩種方式：一種是居間人作為傳達人將訂約委托人的要約傳達給第三人，要約的承諾也由第三人向居間商為之；另一種是居間人僅起提供締約信息的作用，被介紹的締約雙方自己直接締約[4]。從拍拍貸的業務步驟看，其顯然屬于第一種締約方式，出借人和借款人成功訂立合同，都是在P2P平臺提供的機會下完成的，而且電子借貸合同也是在網貸平臺中最后生成。此外，根據《合同法》第425條規定，居間人有就合同訂立的有關事項向委托人如實報告的義務。為了履行這一義務，盡職盡責，保證出借人的利益，P2P平臺要求借款人提供個人的基本信息、工作收入等證明材料，確保借款人的還款能力。

2.借款合同關系

P2P網絡借貸的本質是民間借貸，出借人并非是銀行類金融機構，而是通過獨立的第三方互聯網平臺最終達成借貸交易[5]。因此，最終形成電子借貸合同的主體是借款人和出借人。這里涉及兩個問題：一是民間借貸是否合法？二是電子合同的效力如何認定？

（1）民間借貸的合法性。根據最高人民法院2015年6月通過的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第1條，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間相互進行資金融通的行為。對于民間借貸利率的限制，該規定第26條明確規定，只要借貸雙方的利率未超過年利率24%，該利率即是有效的；如果借貸雙方的利率超過年利率36%，超過部分的利息無效。從而在法律層面上肯定了民間借貸的合法性。endprint

（2）電子借款合同的效力。從實體內容看，根據《民法通則》和《合同法》的規定，一般而言，只要當事人具備相應的民事行為能力，意思表示真實，沒有違背法律及社會公共利益，該合同即有效成立。從形式上看，我國《合同法》《民事訴訟法》都對電子合同的效力予以了肯定。《合同法》第11條規定，數據電文，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換及電子郵件，只要能夠有形地表現所載內容，都可以認定為是合同的書面形式；2012年修改的《民事訴訟法》第63條明確規定，電子數據可以作為證據使用，從而肯定了電子合同的效力。

信息中介型模式是P2P平臺的本質，屬于典型的居間合同，如果運營不暢，便會出現倒閉、停業事件，如自稱為中國最嚴謹的平臺“哈哈貸”發布關閉通告，主要原因是國內市場信用問題和平臺營運資金短缺，但不可能發生所謂的網貸平臺跑路事件。

（二）資金運作型模式

資金運作型模式中，網貸平臺除了扮演向出借人和借款人傳遞信息的角色外，為了取得出借人的信任，吸引更多的人參與網絡借貸，他們紛紛推出資金保障活動，保障出借人的資金安全。這種保障方式主要分為三種類型：平臺自身擔保、風險儲備金和第三方擔保機構。

1.P2P平臺自身擔保

有一些網貸平臺在其網站上載明為出借人提供擔保，如果借款人到期未還本付息，由網貸平臺向出借人承擔本息，從而產生擔保合同關系。如此，從法律關系上分析，該網貸活動實質上形成了雙重關系：即P2P平臺與借貸雙方的居間關系，以及P2P平臺與出借人的擔保關系。平臺自身擔保會產生哪些法律問題呢？

（1）平臺自身擔保的合法性問題。在民商事領域，普通的企業組織能否成為保證人呢？根據《擔保法》第7條規定，公民、法人或其他組織能否成為保證人的主要判斷標準是看其是否具有代為清償債務的能力。因此，僅從單個行為看，只要P2P平臺自身有代為清償債務的能力，它就具備合法保證人的資格。

但是作為一項民事法律，《擔保法》主要規范以非營利性為目的的民事行為，作為以營利為目的的商事行為，它還需遵循商事法律的特別規定。P2P平臺在網絡借貸活動中的保證，不具有偶然性，而具有營利性和職業性，具備商事法律行為的特征，因此還需遵循《融資性擔保公司管理暫行辦法》的規定[6]。根據該規定，經營融資性的擔保業務必須獲得監管部門的批準。而P2P平臺注冊的性質多為投資咨詢公司、科技咨詢公司，屬于未經批準經營融資性擔保業務，因此平臺自身擔保不具有合法性。

（2）虛假擔保問題。當P2P平臺對出借人承諾擔保，并且在借款合同中確實包含了擔保條款時，P2P平臺作為保證人的地位毋庸置疑。但是有一些P2P平臺雖然在其網站、廣告上對外宣稱提供擔保，卻未在合同中載明擔保條款，此時擔保成立嗎？根據2015年6月通過的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第22條，只要出借人有證據證明網貸平臺為借貸提供擔保，如通過網頁、廣告或其他媒介明示的，網貸平臺都應承擔擔保責任。主要原因在于P2P平臺是專業機構，其對擔保的理解比對作為非專業的出借人有更高的注意義務，它的允諾足以使出借人有充分理由相信其提供了保證[7]，且電子借貸合同的生成也是在P2P平臺的控制下完成的，P2P平臺有足夠的優勢地位。

2.風險備用金

風險備用金是由P2P平臺建立的一個資金賬戶，其資金主要來源于平臺從促成的特定借款中提取的一定比例（通常是貸款總額的2%），用以保障出借人的資金安全。如“拍拍貸”的后續風險備用金就是來源于向“逾期就賠”專區的借款人收取的費用。當借款人逾期30日尚未還款時，平臺就會從風險備用金的賬戶中提取相應資金償付出借人當期的本金和利息。

風險備用金的性質應如何認定？是P2P平臺向出借人提供的一種擔保形式還是平臺向出借人提供的一種資金安全保護計劃？當賬戶資金余額足以賠付逾期借款時，出借人的資金都得到了安全保障，區分這兩者的實際意義不大。但是當賬戶資金余額不足以賠付逾期借款時，這兩者區分的法律意義就出現了，如果是擔保，返還出借人的資金應是多少呢？從實踐中平臺成立風險備用金賬戶的意圖看，應是對出借人的一種資金保護計劃，不是擔保[8]。當賬戶余額不足時，平臺是按照對當期所有出借人應收賠付總額的比例進行分配，所有墊付資金來源于風險備用金的賬戶，承擔賠付責任主體不涉及P2P平臺本身。

3.第三方擔保機構擔保

在實踐中，一些P2P平臺引入了第三方機構提供擔保，第三方擔保主要有兩種形式，分別是融資性擔保公司和小額貸款公司。當借款人未能按期還款時，由擔保公司代替借款人還本付息，擔保公司在履行擔保義務后，取得出借人的債權，有權向借款人追償。如上海的陸金所在交易過程中引入平安集團旗下的融資擔保公司進行擔保。

應該說，不管是平臺自身擔保還是第三方擔保機構擔保，其本質上都是將各個借款人的風險轉化為單一的平臺風險或擔保公司的風險，以此保障出借人的資金安全。但是從法律關系上分析，擔保機構擔保與平臺自身擔保最大的區別在于，平臺通過自身擔保已經實質性地參與到了借貸利益鏈條之中，它承擔了中介機構和擔保機構的雙重功能，而在第三方擔保機構提供保證的情況下，P2P平臺僅提供信息中介服務[9]，承擔單一職能，回歸了平臺業務的本質。

三、P2P網貸平臺的法律風險分析

P2P網貸平臺跑路、停業的主要原因來自于兩個方面：網貸平臺自身和借款人。從理論上來說，按照居間合同的性質，借款人未償還借款的風險應由出借人承擔，涉及不到網貸平臺，但是一些P2P平臺在經營業務的過程中違規操作，以及借款人違反信用未及時還款殃及平臺，導致部分平臺跑路、停業、提現困難事件的發生[10]。陸續出現問題的淘金貸、優易貸、眾貸網等表明P2P網貸平臺的風險已不容小覷。

（一）交易資金缺乏監管，形成資金池

資金池，是形容資金匯集的一種狀態。P2P平臺在居間服務過程中，將交易過程中產生的借貸資金當成自有賬戶資金，大量使用資金池模式拓展業務，這一直遭受學界和輿論的指責。資金池問題的核心，不僅在于資金會在網貸平臺賬戶上沉淀，更因為平臺對這部分資金具有控制的權利[11]，這是導致問題平臺出現的根本原因。endprint

P2P網貸平臺資金池中的資金來源主要有以下幾種情形：

1.違反業務操作流程

P2P網貸平臺合法的業務操作流程，應該是先發布通過其審核的借款人的借款需求，然后有意向的出借人參與競標，滿標之后，平臺自動生成電子借條，借貸成功。但是部分網貸平臺違反業務操作流程，先歸集資金后再尋找借款對象，或者將借款人的借款需求設計成理財產品出售給投資人（出借人），使投資人的資金進入平臺中間賬戶，形成資金池[12]。

2.債權轉讓

債權轉讓的業務模式由宜信首創，其基本流程是第三方個人（該第三方常常與平臺存在關聯關系，或是平臺內部成員，或是平臺的實際控制人，甚至是平臺本身）先將資金出借給有需求的借款人取得債權，然后根據需要將該債權進行金額和期限拆分，再以銷售理財產品的方式將拆分的債權轉讓給后期不同的投資人，收回自己的資金。在該業務模式中，由于平臺本身直接參與了出借人和借款人的交易，從根本上改變了P2P平臺的性質，是網貸平臺在我國的異化。

債權轉讓模式中的資金池主要來源于兩個方面：一是轉讓不存在的債權。當待轉讓的債權金額小于出借人購買的債權時，等于轉讓不存在的債權，此時資金匯集在網貸平臺賬戶，有構成非法集資的嫌疑。二是資金沉淀。當借款和投資需求都被以“標”的形式打散重新組合后，雖然最大程度地提高了資金利用率，但是金額和期限錯配過程中不可避免地會產生資金沉淀，形成資金池。因為這些資金都存放在網貸平臺賬戶或其關聯賬戶，平臺對賬戶資金擁有實際控制權。

3.虛構投資項目

根據《合同法》第426、第427條規定，居間人只有促成合同成立，委托人才按照約定支付報酬，如果沒有促成合同成立，不得要求支付報酬。就P2P平臺而言，意味著它只有在最終促成合同訂立后，才能取得傭金，如收取管理費、服務費等。為了增加平臺交易量，吸收更多資金， 一些P2P平臺置法律和道德風險于不顧，虛構投資項目，引誘投資者，增加賬戶資金。以E租寶為例，雖然其本質上是一個合法的投融資平臺，但是其在經營融資項目過程中，95%的項目都是假的，他們通過收買企業信息或注冊空殼公司等方式在平臺上虛構項目，構成非法集資[13]，遭到警方調查。

資金池的存在背離P2P平臺居間業務的本質，影響出借人的資金安全，破壞行業信譽，嚴重擾亂金融秩序。主要表現在：一是導致平臺跑路事件的發生。典型的是淘金貸事件，在上線不到一周后就卷款潛逃，失去聯系，涉嫌詐騙。二是資金被挪用的風險。出借人的資金沒有交給借款人使用，而是被網貸平臺挪作他用，如償還債務或者干脆上演借新債還舊債的“龐氏騙局”，甚至有的資金被投資于股市等高風險領域。

（二）網貸平臺經營方式存在風險，危及自身安全

1.大單模式

大單模式，是指投資資產標的金額大。紅嶺創投是P2P行業成立較早、影響力較大的平臺之一，它區別于其他網貸平臺的一大特色就是“大單模式”[14]，其在官網論壇上主動曝光的約5億元的壞賬曾一度被輿論關注。雖然紅嶺創投通過風險備用金先行墊付，最終化解了風險，但是過于集中的資產大單，只要有少量借款項目違約，就會使網貸平臺面臨倒閉、難以提現的風險。

2.網貸平臺提供擔保

前文已述，平臺自身提供擔保的本質在于將借款人的風險轉化為平臺風險，從而保障出借人的資金安全。但是如果該平臺在經營過程中涉嫌違規操作，沒有在第三方機構設立資金賬戶，在資金管理上將自有賬戶和經營賬戶合二為一，出現資金池，導致平臺后期跑路事件的發生，則這樣的擔保對出借人的利益保護毫無意義。

風險備用金也同樣存在經營風險。前文已述，風險備用金的性質不屬于擔保，而是對出借人的一種資金保護計劃，其最大好處在于一定程度上保障了出借人的資金安全。如果該資金存管于銀行，并且每月定期公布余額，則會滿足低風險偏好投資者的需求，如拍拍貸的風險備用金托管于中國光大銀行上海分行。但是如果風險備用金屬于平臺自己存管，則該資金也屬于資金池的來源之一。平臺同樣對資金有完全的支配權，他們可以隨時挪用，風險控制制度形同虛設。

（三）網貸平臺運營信息披露不真實、不充分

在居間活動過程中，居間人依據誠實信用原則，應盡力促成交易，負盡力義務[15]。但是相對于P2P網絡借貸活動而言，有些P2P平臺作為居間人，對借款人的信息披露不真實、不充分，沒有盡到盡力義務，導致虛假借款信息的發布，或者借款人雖已無力還款，卻仍在多個不同網貸平臺發布借款信息。

這一現象的出現，除了網貸平臺人員本身工作過失外，還有兩個方面的原因：一是網貸平臺故意。居間合同是有償合同，根據前文所述，居間人只有在促成合同成立之后，才可以請求委托人按照約定支付報酬。為了促成合同成立，獲得更大利潤，部分網貸平臺故意提高借款人的信用等級，或隱瞞借款人潛在的信用風險，誘導出借人投資。二是信息孤島。網貸平臺出現倒閉、提現困難的主要原因之一是借款人違約。為了防止這些失信人員再次借款，很多網貸平臺都建立了“黑名單”制度，并對社會公示。但是他們之間的這些信息是孤立的，沒有形成共享統一的數據庫。涉嫌詐騙的貝爾創投之所以被紅嶺創投舉報，就是因為紅嶺創投在監控借款人逾期不還的時候，發現該公司是在多家網站惡意借款、逾期不還的基礎上建立的[16]。

四、P2P網貸平臺的法律規制

（一）建立獨立的中間賬戶，實行資金第三方托管制度

資金池是部分網貸平臺卷款跑路的根本原因。資金池產生的方式，無論是屬于違反操作流程，還是債權轉讓、虛構投資項目等，其本質在于網貸平臺的自有賬戶和經營賬戶混同，二者合二為一。因此，建立獨立的中間賬戶并由第三方機構托管（以銀行為主）是防止網貸平臺跑路事件發生的當務之急。

這里需要注意的是，第三方托管平臺不等于第三方支付平臺。有些平臺宣稱借貸資金交由第三方托管，自己不會觸碰客戶資金，但實際上這些資金只是存放在第三方支付平臺，最終仍是落入網貸平臺的自有賬戶，沒有實現平臺自有資金和借貸資金的隔離。endprint

（二）實施小額分散貸款，限制網貸最高金額

網貸借貸產生的主要風險之一是借款人違約，從而殃及網貸平臺。有些借款人為了能夠得到貸款，不顧自身的經濟實力，不計后果，利用網貸監管真空，除了夸大融資項目的前景獲得大額借款外，還就同一融資項目在不同的網貸平臺進行重復融資。為了避免東窗事發，借款人對融資項目進行名稱、內容變換等非實質性內容的改動。因此，需要對借款人的借款數額進行限制，禁止“大單模式”，以小額分散為原則，既要對單個借款人在同一網貸平臺上的借款數額進行限制，也要限制單個借款人在不同網貸平臺上的借款總額，防范借貸風險，使網絡借貸回歸“互惠金融”的本質。

（三）加強風險控制，禁止網貸平臺自身提供擔保

網貸平臺自身提供擔保屬于金融擔保，涉及其身份資質的合法性問題，同時網貸平臺的居間屬性決定了它不能為平臺借款提供擔保。為了加強風險控制，滿足出借人資金安全性保護的需要，網貸平臺除了通過風險備用金計劃（資金必須托管銀行）外，可以與有擔保能力的第三方擔保公司合作，或者引入保險機制。保險本身就是風險轉移、補償損失的最佳方式。當借款人違約時，可以由保險公司賠付，化解出借人資金安全的顧慮。

（四）加大借款人信用評估，完善個人征信體系

控制借款人的違約風險主要來源于對借款人的客觀信用評價。第一，P2P平臺應該加強自身對借款人信用的審核，盡力履行審核義務，降低借款人違約風險。第二，組建網貸誠信聯盟。目前，很多P2P網貸平臺都建立了自己的“黑名單”信息庫，公示逾期未還的借款人，在其借款未還清前，禁止繼續借貸。但是這些“黑名單”由各家網貸平臺分別建立，缺乏互動，且建立成本較高。有些惡意借款人可以繼續在其他網貸平臺申請貸款，破壞行業信譽[17]。因此，為共同防范借貸風險，嚴密監控惡意借款人，網貸平臺之間可以自發組建網貸誠信聯盟，聯手打造“P2P網貸借貸征信系統”，在平臺之間實現信息共享，共同打造良好的行業環境。第三，作為金融服務的一種創新，網絡借貸在合適的時機，可以創造條件與中國人民銀行的征信系統對接，這是網貸平臺最實效的途徑，但需要政策扶持。

2016年8月24日，銀監會在前期征求意見稿的基礎上，正式對外發布《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，該《辦法》的實施對促進網貸平臺規范發展，進一步凈化市場環境，推動金融創新具有里程碑式的意義。

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The Legal Problems of P2P Lending Platform in China：

In the Perspective of Civil and Commercial Law Research

WANG Yanhua

（Taihu University of Wuxi， Wuxi 214000， China）

Abstract：As a kind of financial innovation， the P2P lending platforms have two kinds of business modes：“information intermediary type” and “capital operation type”.The former belongs to a simple mediation pattern， the P2P lending activities mainly embody the legal attribute of brokerage contract and loan contract；the latter is the P2P lending platform protect lenders capital security through three ways to attract more people to participate： itself as the platform， risk reserve and the third guarantee party.The legal risks of P2P lending platform mainly come from trading funds lack of regulation so as to form a pool； operating risk of the “big” mode and their own platform guarantee；operating information is disclosed untrue， inadequate.To prevent the occurrence of these risks， the P2P lending platforms should establish an independent intermediate loan accounts，form funds trusteeship by the third party； implement small and disperse loans， limit the maximum amount of P2P lending；strengthen risk control， prohibit P2P lending platform itself from guaranteeing；increase the borrowers credit assessment， improve the personal credit information system.

Keywords：P2P lending platform； legal attribute； risk analysis； legal regulation（編輯：劉仲秋）endprint