法律主導下的專利保險制度之構建

陳樹楊

【摘要】在政策的推動下，我國專利保險工作逐漸起步，但隨之而來的企業“惜保”現象，對政府面向下專利保險的可行性提出了質疑。相較于傳統保險法上的保險，專利保險的保險標的是無形資產，其在運行和操作中缺乏現行法的依據?；诖?，本文欲在保險法的修改中確立知識產權的保險價值，完善信用保險和保證保險，試圖建立法律主導下的專利保險制度。但正本清源之道，則應反思市場與政府的角色定位以及重新思考法律規則的導向作用。

【關鍵詞】專利保險；保險法；風險

在我國知識產權戰略和創新驅動戰略的背景之下，知識產權的重要性日益顯明。對企業而言，知識產權是市場競爭的利器；對國家而言，知識產權是科技創新的助推器。專利權作為一種最重要的知識產權，在市場上交易和運用中為企業獲取了巨大的經濟利益，但是在專利的管理經營上，也存有巨大且不可預測的風險。

保險機制能夠化解專利運作中的法律風險、市場風險，經營風險、價值評估風險，是對專利風險事前的有效轉嫁，采用專利保險這一做法是可加以期許的應對路徑。于理論而言，專利保險的法理理論是集知識產權制度與保險制度于一體，它既是對以有形財產為財產保險建構基礎的傳統保險制度的突破，也是對偏重于對專利權基礎權利取得為建構基礎的現有專利制度的延展。于實踐而言，專利保險是轉嫁風險成本最低和最有效的方式。

一、我國目前專利保險的有效性和正當性考證

1.政府面向下專利保險市場的怪圈

現今國內推行專利保險主要在于市場的開拓以及保險產品的創造，前者有賴于企業有轉嫁和分散風險的需求，通過前文的分析，可見企業的需求現實存在且極其迫切。后者有賴政府與保險公司協力創造有利于新保險產品推出的環境，提供符合企業需求的產品。2004年我國開始探索專利保險領域，2012年全國專利保險試點工作啟動。專利保險試點工作推行以來，政府起主導作用，通過財政補貼培育專利保險市場，但科技型中小型企業投保積極性仍舊不高，多數企業基于政府的號召被動投保。而且可享受政府補貼的企業篩選要求高，入圍企業占全部企業的比例小，加之目前保險種類單一，以專利執行險為主導，保險期間短，保費高，賠付率低，出險率低，多數中小型企業只是采取觀望態度。我國中小型企業的發展急需采用融資擴大生產，可用于融資的最直接有效的便是企業掌握的大量專利，企業急需專利質押融資保險來說服銀行提供貸款。但試點推行的專利執行保險針對專利訴訟，在眾多試點城市中，僅江蘇蘇州和廣東東莞在政策性文件中推出知識產權融資險。因此，目前的試點險種對中小型企業的吸引力不強。

企業在專利利用、管理、經營時不采取轉嫁風險的方式，逐步形成以“惜保”和觀望姿態自留風險的怪圈。究其表層原因：筆者認為，一是我國發展知識產權歷史短，中小型企業尚未認清知識產權的權利價值和知識產權保險的重要性，保護意識薄弱，不知道專利保險的存在。二是專利保險法律制度尚未構建，單一險種不能解決企業的燃眉之急，最重要的保費和保險金問題在企業與保險公司之間未達成妥協。前者的解決路徑可采取宣傳教育等方式，后者則需要構建一個完善的專利保險制度。究其深層原因：筆者認為我國專利保險市場的怪圈建立在風險成本與風險本身不一致的根基上，尚未形成一個系統的專利保險制度來界定產權，此類行為都會顯而易見的增加成本，但其收益在現有制度下尚未劃分利益各方的權利義務。

2.政府面向下專利保險制度的有效性考證

在自由均衡的市場中，總供給和總需求是等值的，并且利用價格機制向人們提供供需狀況的信息。市場通過競爭，激勵企業生產產品和提供服務，在優勝劣汰的法則下實現資源的有效配置。在專利保險市場發揮作用的情況下，專利保險的效率較高。一般而言，對專利保險的處理，沒有誰會比那個有切身利益在其內的人更為合適。此外，限制政府干涉的最好辦法不外乎削弱政府權力，市場力所能及之事由市場處理，市場不能之事由政府代為管理。在政府面向下，由政府介入，以權威決定來設計一套最佳制度，該制度是否有效率的尺度不確定，即使尺度確定，某一特定的決定所帶來的效率性的改善程度的也難以測定。而在市場面向下，有關效率性的問題交給能發揮作用的市場就足以解決。

目前我國專利保險由靠政府推動，不能獨立形成純商業性的專利保險的原因，市場難以發揮有效作用的原因是多方面的，主要是：（1）專利保護和運用的法律不完善，可操作性不強；（2）統一的知識產權交易平臺和完善的知識產權評估機制尚未建立，專利保險前期工作，如保費，賠付率，保險金等尚不能用大數法則估算，承保風險大。（3）我國保險業長期居于壟斷地位，因循守舊，競爭力差，不愿單獨面對新型專利保險的風險。相比于西方的市場和政府相互獨立，友好合作的模式，我國市場經濟下的市場是由政府孕育產生，政府控制市場，采用父愛主義的模式。政府是一個超級企業，有時它的行政成本大得驚人，而且，沒有理由認為屈從于政治壓力的且不受任何競爭機制制約的、易犯錯誤的行政機構制定的限制性的和區域性的管制，將必然提高經濟制度運行的效率。政府面向下的專利保險制度，其效率性的考證在實現程度上有困難，僅憑政府推動下專利訴訟保險和專利融資保險對少數企業現狀的改善，也不能斷定政府的干預是必要且正當的。由于目前政府面向下專利保險市場引發的供需怪圈，讓效率性的考證變得更大困難，在效率難以判定之時，我們至少可以轉而尋求政府面向下的專利保險在程序上是否有正當性。

3.政府面向下專利保險的程序正當性考證

政府面向下的專利保險主要由政府的政策推動專利保險，政策是暫時性的、不穩定的、不可預期又難以操作。僅通過政府內部決議產生的規則，卻要對政府外部的專利保險運行產生重大影響，在程序上有失公允。政府決策者在專利保險制度決策時也絕非中立，必然受到各方的壓力，利益集團的影響，甚至個人偏好也會產生偏向作用。專利保險工作中，政府對于科技型企業的選擇，用財政補貼企業或者保險公司的操作流程等方面，人為可干預的空間大；政府主要通過主管部門下發政策性文件或者與此相關的規定來保證運作的執行，即便企業、銀行和保險公司不愿參與，因政府績效考核等問題，政府仍舊會通過上下關系，內外關系被動地推進試點工作，政府和企業在這種情境下總是糾纏不清，政府和市場的邊界也總是模糊不清。政府的政策支持應當是一個助推力，而不是一個支撐力。政府在推動專利保險的助力作用可以暫時彌補專利保險市場的缺陷。一旦形成富有競爭力且具有作用的專利保險市場，政府便可功成身退，將工作重點轉向專利保險市場環境監管和改善。

筆者認為，專利保險市場運行中的規則，需要借助于立法，由符合民意的權力機關制定和完善法律。政府可以利用法律將社會的演變引導到其所冀望的方向，法律既非單純社會現實的反映，也不是創造新局的萬能工具，而是在適當的條件下，有可能帶來決策者所企求的社會變革。憑借法律的民主正統性和責任可追究性，將政府面向下的專利保險引向市場面向下的專利保險，至少在程序上具有正當性。立法者、決策者在處理政策與法律之界面關系時，立法必要性、可行性問題必須先加以厘清。立法的必要性、可行性意指特定問題是否確有必要政府立法才能解決，同時政府意圖是不是確實可以通過法律之制定與執行，予以實現。從立法需求來說，一方面，在目前專利保險市場產品供給和企業需求的怪圈之下，專利保險市場參與者急需法律為其行為預測性和指引性。決策者們也認為怪圈這一客觀現象已經到了不得不正視的程度。立法之必要性呼之欲出。另一方面，專利保險的政策意圖可以用法律表現出來。該制度的需求立法的利益集中，受益者是主要是發生訴訟和融資危機的投保企業，保險人和相關銀行，有強有力的利益團體。且需求立法的成本分散，明顯的反對力量微弱，因此立法具有可行性。

二、保險法視角下的專利保險

鑒于從無到有之立法成本巨大，若能在現行法律制度中找到與專利保險的契合之處，不失為簡單有效之方法。以下將以現行保險法為基準，分析專利保險對傳統保險法的契合與沖突。

1.保險法視角下的專利保險

保險是一種風險轉移和分攤機制，具有以下特點：首先，無風險，無保險。專利作為一種知識產權，無形性的特點使其在利用和保護中天然存有風險。專利保險中的純粹風險，風險的不確定性、普遍性、社會性等符合保險法要求的純粹風險性、風險偶然性、風險大量性的要求。其次，地域性和不穩定性的特點極易引發事故造成巨大財產損失，需要保險進行損失補償，確保社會經濟社會的安定性。再次，無損失，無保險。專利保險中掌握專利的各個企業可以形成共同團體，在互助共濟的基礎上集合危險，分散損失，即保險所需的“集眾人之力”。最后，《保險法》第12條規定，“財產保險是以財產及其有關利益為保險標的的保險。保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益?！痹谪敭a保險的概念上未區分有形財產和無形財產保險，專利作為一種無形財產，顯然可適用《保險法》的相關規定。

第一、保險法的視角構建專利保險制度，首當其沖的問題是保費和保險金額。保險金是保險雙方約定理賠的最高金額，保險金是保費計算的基礎。目前專利保險這兩者都無法確定，為提高保險人承保的積極性，活躍專利保險的市場，只能采取高保費加政府補貼的手段，在嘗試中不斷調整費用。如果推行自愿性專利保險，將導致保險人的風險增加，風險評估成本和保費居高不下的局面，削弱科技型中小型企業投保的積極性，不利于擴大同類風險主體共同分擔風險，從而阻礙專利保險的推廣和實施。

第二、現行保險法上確定保險金的基準是保險價值（保險法55條第3款，保險金額不得超過保險價值。）。保險價值的設立僅限于于財產保險的范疇，針對有形財產保險而言，保險法55條中“保險標的的保險價值”被解釋為“保險標的物的保險價值”。由此，專利本身屬于知識產權，是一種權利而非實物，如方法專利以及未投入生產的專利沒有物質載體，即無保險標的物，缺乏保險價值。因此，專利不能用現行保險法上的保險價值在確定保險金額。退一步來說，即使專利具有保險價值，又涉及專利的評估，專利的經營，專利的轉讓等多方面的問題，我國未形成完善的知識產權評估機制和統一知識產權交易平臺，專利必須在投入市場運行一段時間后才能見到其真正的價值。

第三、現行保險法對于保證保險和信用保險只設有原則性規定。《保險法》第95條第2款，“保險公司的業務范圍：財產保險業務，包括財產損失保險、責任保險、信用保險、保證保險等保險業務。”專利保險中市場需求最大的專利質押融資險，是出質人將質物出質給質權人，出質人以自己的信用或者質權人以自己的質權利益向保險公司投保，其基礎是保障出質人的利益，實質是保障質權人的利益，促進專利財產權權能充分發揮。根據投保人的不同，必然涉及保證保險和信用保險。在保險法與知識產權融資的對接中，由于現有保險法95條未設置具體的規定，在相關司法解釋以及其他法律適用文件中也沒有操作指引，導致我國知識產權融資保險建立的理論基礎缺乏足夠的支撐。

2.對于保險法的反思

第一，關于保費和保險金的確定。商業保險確定保費，是把面臨眾多同一風險的個人或者單位集中起來，根據概率和大數法則的原理，預期損失的可能性，計算出每一個別單位為彌補這些損失應當分擔的費用，并收取相對少量的費用建立應對風險損失的基金，保險人把他的風險按比例相對平均地轉移給了全部被保險人。有形財產保險價值也有配套的評估機制來測定。我國專利保險在試點初期，同類風險主體的人數不確定，專利侵權的發生概率也無法形成穩定的預測，利用大數法則精確計算風險損失基金數額難度較大，保費自然無法確定。同時，與專利配套的知識產權價值評估機制和交易市場尚未形成，保險金也無法確定。保險法需要突破現有條件的阻礙，在專利保險的保費和保險金額方面設置一些可操作的規則，讓市場主體通過主動協商、洽談等方式減少訂立契約的成本，雙方形成有效的合意。

第二，關于保險價值的有無。知識產權屬于無形財產，各國保險法都沒有明確將其排除在外，但也沒有明確保險法中無形財產的地位。無形財產能夠有效界定利益，擴大財產范圍，已經成為現代企業競爭的重要資本。我國保險法中的保險價值應當突破“有形財產”的傳統思維，融入無形財產的概念。在保險法中明確無形財產的保險價值，為專利保險的保險金的確立提供理論支撐。專利作為典型的一種知識產權，其產生伴隨著法定性和排他性，即是權利利益，也是財產形式。因其無形性、法定性、排他性、時限性的特征，它與有形財產的保險模式和設立制度必然有所不同。保險價值可以說是保險標的在某一特定時點的經濟價值。保險價值的確定有定值保險和不定值保險兩種。專利保險市場下因配套機制的缺乏，以不定值保險來確定保險價值困難重重。此時，不妨借鑒相關經驗，從定值保險角度來考慮專利的保險價值。

第三，保證保險和信用保險。保證保險和信用保險都是以信用危險為保險標的，不同于傳統意義上的保險，但確是專利融資保險之所需。保險是集社會資金對受損失的被保險人進行補償，事后不能向被保險人追償。而保證保險和信用保險由保險人獨立承擔風險，不具有社會性，保證人唯有通過反擔?；蜃穬敊鄟肀Ｕ献约旱睦?。其保險費是通過保證人收集和研究單個被保證人的相關信息，再考慮是否接受保證的判斷，其實質是被保證人利用保險人信譽而應支付的手續費。[12]保險人以保證人的身份出現時，實踐中風險較大，而現行法對這兩類保險又沒有明確規定，導致專利融資保險的推行缺乏法律基礎。我國社會信用狀況偏低，信用體系不完善以及保險技術不高的情景中，保險公司是否適宜發展這兩類風險難測的保險，在學界仍存有爭議，保險法中保證保險和信用保險的缺失仍需深思。

三、專利保險制度構建的立法建議

市場面向下的專利保險，追求法治和民主，法律占主導地位。在現行保險法的基準上，應當加強專利制度和保險制度的銜接性，拾遺補缺。

1.明確保險法保險標的的范圍，將保險價值擴展到無形財產

雖然現行《保險法》第33條第1款規定：“財產保險合同是以財產及其有關的利益為保險標的的保險合同。但沒有明文規定知識產權等無形財產的地位。對于“有關的利益”的界定，究竟專利等知識產權是否可以投保，絕大多數人未形成清晰的認識。保險法應當明確將知識產權納入保險標的的范圍，將保險價值擴展到無形財產。在法律上確立專利保險的地位，用民主和權威的法律為廣大人民群眾肅清對知識產權保險的疑慮，為投保企業和保險人的行為提供可預期的有效指引。

2.采用定值保險

定值保險是為了克服不定值保險在面臨事后估算保險價值之技術性難題，以滿足那些事后鑒價困難的財產所有者對保險“可獲得性”之強烈需求。當事人約定保險金，事后由保險人賠付。在知識產權評估和交易市場建立較緩慢的現狀下，對于未投入使用或未產生穩定收益的專利，專利的保險價值難以確定，不定值保險對專利的估算破費時日，而且可能仍舊難以獲得準確的數據。但是投保的企業在專利訴訟時急需資金支持訴訟，越早獲得資金越有利于勝訴。在當事人約定保險金之后，投保企業只要負責舉證損害事實的存在，即可獲得保險公司的賠付，不必等到訴訟結束之后，這為企業在整個訴訟階段及時提供了資金支持。同時保險人和投保人采用契約形式在保費和保險金問題上達成合意，對專利保險的推廣實屬有利。雖然定值保險偏離了損失補償原則，但它可看作是補償原則對效率原則在承保技術上的退讓。對于已經投入使用并產生穩定收益，考慮到事后估計的可能性和公平性，以不定值保險的方式更為合適。根據損失補償原則，在有形財產保險中，以不定值保險為原則，以定值保險為例外。根據效率原則，在無形財產保險中，保險法應將定值保險和不定值保險并重。

3.完善信用保險和保證保險

信用保險和保證保險是與無形財產制度與保險制度的重要交叉點，現行《保險法》在這兩類保險上的原則性規定，不能解決專利保險中的實際問題。在現代復雜的市場環境中，信息的不對稱和陌生人的交往導致交易關系日趨復雜，違約失信的概率上升，信用危機使交易主體從交易關系中獲利意圖落空，加之專利權本身的無形性，價值不穩定性的影響，更容易給交易主體造成直接損害。交易主體在這一情況下可以通過信用保險和保證保險將風險轉嫁給保險公司，以保證債權的實現，在具體法律規定上，對于信用保險和保證保險的性質加以明確，以非物質財產利益為其保險標的。此外，借鑒國外的保險業的規定，將保證保險細化到忠誠保證保險和履約保證保險，將信用保險分為出口信用保險和國內商業信用保險，并且在保險合同中規定當事人雙方的權利義務關系。最后，在承保信用保險和保證保險的主體上進行限制，由于這兩類保險相較于傳統有形財產保險風險大，承保的保險公司需具體雄厚的資金，高素質的從業人員，良好的信譽等條件。在承保之前，賦予保險公司對無形財產進行初步風險評估的權利，以確定不同的保費和賠付率。

4.設計新的專利保險險種

在完善專利訴訟保險和專利質押融資保險的法律基礎上，依據我國國情和市場運行狀況，設計和推出專利保險險種是水到渠成之事。從美國、日本、歐盟構建的專利保險制度來看，其核心是專利訴訟保險，包括專利執行險和專利侵權責任險。專利執行險現已被納入我國專利試點工作的主要險種，其實施有利于企業保護獨創的專利權，無疑應當納入到《保險法》的具體規定之中。而專利侵權責任險在企業面臨專利權人的侵權指控時，對化解企業的訴訟風險意義重大；同時，由于專利侵權責任險不必計算保險標的的價值，對專利價值評估要求低，在我國目前專利評估機制不完善的現狀下具有可行性和期待性。我國專利制度仍處于起步階段，科技型中小企業迫切需要發揮自身所擁有的大量專利的財產權能，推出專利評估險、專利質押融資保險對于中小型企業走出融資困難的處境具有現實意義。此外，為引導我國科學技術走向國外，占領更大的全球市場份額和獲取更大的利益，可借鑒日本的專利授權金保險，開發適合我國國情的專利許可保險。

【注釋】

[1][美]羅納德。科斯。企業、市場與法律[M]。盛洪，陳郁譯，上海：格致出版社，2009：115-116。

[2]Robert B.Seidman，“Research Priorities：the State，Law and Development，”17 Contemporary Crises 331（1984）。

[3]陳銘祥。法政策學[M]。臺灣：元照出版公司，2011：139。

[4]李虹。財產保險的保險價值界定探析——解讀新《保險法》第55條[J]。保險研究，2009（11）：112。

[5]樊啟榮，李娟。保證保險性質之探討——兼論保證保險之誤區[J]。云南財經學院學報，2005（5）：35。

[6]樊啟榮。論定值保險的合法性及其邊界問題——以《中華人民共和國保險法》第55條第1、2款為中心[J]。法學爭鳴，2013（6）：55