網絡環境中的著作權默示許可問題探討

摘 要 智力成果的商業化轉移是通過許可來實現的，當事人之間的合意通常情況下是明確的。然而在著作權領域，隨著現代網絡信息技術的發展和商業化進程加快，著作權許可中的“隱性合意”在商業交往中變得越來越重要。“隱性合意”的有無從著作權法上評價就是默示許可是否成立，而且著作權本身的禁止權屬性又和公共利益密切相關。因此，本文認為對網絡環境中著作權默示許可制度的研究有利于促進作品的社會效益轉化和維護商業交易的穩定。

關鍵詞 網絡環境 著作權 默示許可 合理使用

作者簡介：陳郭暉，中國人民解放軍南京政治學院2016級國防動員與國防教育專業本科生。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.264

一、傳統意義上的著作權默示許可實踐

我國《著作權法》第四十條是默示許可制度在著作權法領域的體現，除非有相反聲明，被控侵權人就獲得了對已經完成作品的使用權。在司法實踐中，北大方正訴寶潔侵犯其著作權一案，即彰顯了默示許可制度在現代商業社會中的發展應用和重要作用。 具體而言，本案中默示許可理論的援引有以下兩個作用：第一，避免了爭議焦點集中在“飄柔”二字是否能構成著作權法意義上的作品上，使案件的判決合乎商業發展的要求，同時滿足當事人的合理訴求。第二，商業性的購買者必然存在像NICE這樣的設計公司，其購買字庫的目的是把相關字體應用到自己設計的產品中，并將該設計成果提供給客戶進行使用。如果排除設計公司上述自行處分的權限，其設計的作品還需要經過字庫權利人即方正公司許可，會給商業貿易帶來阻礙，而且也會造成交易的不公。另一方面，北大方正在出售字庫軟件時也沒有其他關于字庫后續應用的限制，此種情況應當認定為“除非有相反聲明”的情形，即軟件購買企業獲得了符合軟件性質和用途的后續使用的許可。

我國著作權法既沒有明確規定默示許可的合法性，也沒有規定著作權許可使用合同必須以書面形式為標準。司法實踐中使用人作出明確的使用要約，著作權人以沉默的方式作出承諾，則著作權許可合同成立。如有些著作權人在作品中發出“權利人授權聲明”，表明自己授權的范圍、費用等許可條件，作品使用人可以以默示方式接受著作權人的授權條件，直接向著作權人支付報酬并按照著作權人要求的使用條件使用。 司法實踐中對可能的默示許可推定，往往參照民法的基本原則并以意思表示理論為支撐來具體分析，在這一點上傳統版權法保護下的著作權制度和數字化技術下的版權保護有著共通之處，下文中將詳細分析。有關著作權默示許可的期限，筆者認為主要受兩方面因素的影響：第一，原始協議的期間。默示許可是依賴于原始協議而存在，所以在這個意義上講其期限也不應超出當事人原協議中規定的期限；第二，受社會公共利益的影響。對于被控侵權人超期執行合同或者與合同相關的其他權利并非一律構成違約，如果作品的傳播和應用與公共利益相關，那么該行為就應因具有正當化事由而免除違約責任或侵權責任，這和民法的基本原則相一致也符合社會發展的需要。

二、網絡環境中著作權默示許可的認定

數字技術之下的合同默示許可問題研究，本質上是對權利人可得推知意思的判斷，應該放到網絡環境中具體討論。可以參照一下日本在網絡領域的著作權默示許可實踐，在Field V.Google一案以后，日本開始探討網絡搜索引擎所帶來的法律問題。2009年日本《著作權法》新增了在搜索引擎領域適用默示許可的規定，即搜索引擎服務商基于搜索服務，可以在必要限度內復制互聯網上的公開信息，但是必須滿足兩個條件：一是網站采取措施明確禁止搜索引擎收集信息的不得進行收集；二是搜索引擎服務商明知網站內容侵犯著作權的，不得再提供。 以此來解決網頁復制問題，在這里有幾個關鍵點需要厘清：第一，搜索引擎的網絡爬蟲自身的識別功能是有限的，因此要依賴于權利人自行設定或者設定多重禁止復制或者避免在某些情況下被抓取的技術障礙，通過這樣的方式實現自身保護。第二，針對侵權作品的侵權責任承擔分為兩個階段，在上傳之初未被搜索引擎或者網絡服務商識別的不能認定侵權，但是若在上傳之后知悉其為侵權作品而未采取相應措施的，判定成立侵權。這與我國《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條的規定相銜接。從日本法規定中解讀的默示許可內涵是這樣：除非權利人采取禁止網絡爬蟲抓取的技術措施或者附加能被搜索引擎識別的聲明，否則搜索引擎的復制被視為默示許可的合法行為。

首先許可本質上是一種法律行為，要有權利人的意思表示。在著作權默示許可中，權利人的意思表示即通過權利人的特定行為或者單純沉默來判定的可得推知意思。意思表示的解釋有“意思主義”和“表示主義”的分野，不同解釋路徑的選擇對默示許可的成立有不同的影響。意思主義的解釋立場下意思表示的內容根據意思來確定，側重于對表意人內心真意的探求，如果沒有與表示相對應的“意思”則意思表示不能成立。表示主義的立場下，意思的有無和意思內容的判定需要引入理性第三人的視角，意思表示的內容根據“表示”來確定。我們舉例說明這兩種解釋立場對于默示許可成立與否的影響，例如：著作權人在視頻分享網站上上傳視頻的前提是對于“用戶協議”的同意，在這些格式條款有效的前提下，只要網絡運營商和用戶不侵犯作品的其他權利，如歪曲作品、丑化作品等，其后續的合理使用行為都應認定為獲得了權利人的默示許可。這是以權利人內心真意為出發點，即從意思主義解釋角度出發，對相關意思表示的詮釋；在另一種情況下，如果權利人把自己的作品發到微信朋友圈，因為發朋友圈狀態沒有像“用戶協議”這樣的前置性門檻，如果他人復制轉發了是否構成侵權呢？從常人的角度考慮，我們都知道而且也習慣于對朋友圈的內容進行轉發，因此應當認定此處有權利人的默示許可存在，這就是引入第三人觀點，從表示主義立場出發解釋默示許可能否成立的問題。

三、 網絡環境中著作權默示許可的實踐

（一）網絡共享平臺中的默示許可制度

在網絡共享平臺之上的相互轉載、傳播構成默示許可的問題不大，但是如果把作者作品從網絡共享平臺復制到門戶網站還能否構成默示許可嗎？筆者認為，基于網絡共享平臺的存在價值和本質特點，應該承認在此種情況下仍構成默示許可。當然，承認默示許可并不意味著對權利人權利保護的放棄或減弱，可以引入合同法領域的“權利人任意解除權”來解決著作權人的權利保護問題。權利行使可以采取“通知-解除”方式，切實保障著作權人不喪失對作品使用許可權的控制。但是任意解除權的行使必須要有所限制，如果著作權人未及時行使任意解除權，使用人為使用該作品已經投入了大量的人力、物力和財力，勢必造成社會浪費，對任意解除權的限定可以借鑒《信息網絡傳播權保護條例》以公告期的形式通過時間來限定權利行使。

（二）數字圖書館中的默示許可制度

我國《信息網絡傳播權保護條例》第七條闡釋在當前的法律規定中關于數字圖書館的應用十分有限，僅限于向本館用戶提供和出于保存目的的數字化復制。但是，如果嚴格適用這些規定，目前圖書館將本館館藏圖書資料進行數字化大多數屬于違法，這勢必嚴重制約數字圖書館的建設和發展。

知識的傳播沿著“口述-刻板印刷-紙質出版物-電子書”這樣的路徑演進是不可阻擋的經濟和社會發展潮流。因此版權人和數字圖書館技術提供者合作是實現雙方利益最大化和促進文明進步的雙贏舉措，可以通過對合作方式的探索來實現雙方的妥協，平衡雙方的利益。國際上已經有“選擇退出”的授權方式先例，可以對此制度做進一步的發展，也就是引入默示許可制度。從目的上分類，數字圖書館可以分為公益性質和商業性質，對商業性質的數字圖書館應當適用嚴格的“選擇退出”授權方式，然而對于公益性質的數字圖書館應當有默示許可的適用空間。具體而言對公益性數字圖書館的默示許可適用可以做以下幾點討論：一是規范適用情形。只有在為了保護殘損或者可能滅失的文本、具有公益內容的書籍和聯系不上版權人或者集體管理組織時才可以援引默示許可抗辯。二是規范數字圖書館的使用行為。只有從“公益到公益”才可以援引默示許可，如果是“從公益到私益”則嚴格適用“選擇退出”授權限制。

四、 網絡環境中默示許可與合理使用的交叉

《著作權法實施條例》第二十一條規定與我國對合理使用的規定是與《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”相銜接的。然而對“不得影響該作品的正常使用”和“不合理地損害著作權人的合法權益”的判斷是非常模糊的。通過在立法和司法實踐中把“合理使用”和“默示許可”的適用情形進行區分，可以使得這種“模糊狀態”清晰起來。下面通過我國立法上把合理使用和默示許可的錯誤雜糅來進一步分析，《著作權法》第二十二條第四款和第五款在權利人有相反聲明時不得轉載、播放。上述規定不合理地破壞了合理使用制度的一般性制度構成，實際應當屬于“默示許可”而非合理使用。 所以，我們在立法和司法實踐中把應當更多地考慮權利人主觀意志的情形歸到“默示許可”的范疇而非合理使用，因為后者更傾向于對公共利益的保護而非對權利人內心真意的探求或者尊重。

五、 結論

隨著信息技術的發展，默示許可的適用范圍拓展到了網絡領域，但是其本質上依舊是許可的一種。這就決定了網絡環境中的默示許可與傳統意義上的默示許可有許多共通之處。然而，網絡技術本身的瞬時傳播性和易復制性也使得網絡環境中的默示許可有自己獨特的特征，傳統一對一的許可模式遭到沖擊，沒有“反對聲明”即視為同意的默示許可制度能有效協調網絡的開放性和著作權專屬性之間的矛盾。另外，合理使用制度與數字技術并非是天然矛盾的，其依舊與默示許可并列作為對權利人限制的制度，二者分工協調相互補充，在交叉協作中既保護版權人利益又促進作品的傳播，維護商業交易的穩定。

因此，一方面應當完善網絡技術措施，使得權利人有效控制自己的作品，并能讓使用人在必要時候快速識別并聯系上權利人；另一方面進一步完善版權立法，實現在網絡環境中對權利人和使用人的有效規制，既保護了權利人利益，又維護了作品作為“商品”應有的稀缺性，繁榮文化市場的發展。

注釋：

北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第5969號民事判決書.

李捷.論網絡環境下的著作權默示許可制度.知識產權.2015（5）.68，108.

日本《著作權法》（2009）第47條第6款.轉引自李捷.論網絡環境下的著作權默示許可制度.知識產權.2015（5）.71.

李靜.從google數字圖書館案談版權作品利益格局的變化與對策.廣東社會科學.2010（5）.198.

王國柱.知識產權默示許可制度研究.吉林大學2013年博士學位論文.142.