我國互聯網金融服務實體經濟發展立法創新問題研究

蔣凡　萬志堯

摘 要 促進互聯網金融服務實體經濟就應合理把握創新，互聯網金融監管要體現適當的風險容忍度，但整體風險須在可控范圍內，完善以下方面的監管法律法規：賦予P2P平臺合法地位、賦予股權眾籌合法地位、賦予“余額寶”類經營機構合法主體地位、懲治互聯網金融犯罪。

關鍵詞 互聯網金融 實體經濟 法律法規 合法地位 金融犯罪

作者簡介：蔣凡，上海市靜安區人民檢察院檢察官助理，研究方向：民商法學；萬志堯，華東政法大學法學博士，研究方向：刑事法學。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.037

促進互聯網金融服務實體經濟應堅持合理把握創新，互聯網金融監管體現適當的風險容忍度，但互聯網金融經營與監管的不穩定性、不確定性必須嚴格控制在一個可以接受、可以有效管控的程度內，同時還要規范處置好突破互聯網金融監管法律法規許可的范疇界限的金融違法犯罪案件，推動互聯網金融健康有序發展。而完善監管的前提是健全相應法律法規。①完善明確互聯網金融合法性地位的法律和行政法規，主要包括以下四個方面：

一、賦予P2P平臺合法地位

在我國的互聯網金融實踐中，大多數P2P 網絡借貸平臺的成立可能經過了報備，但很難從嚴格的意義上認定為需要有關部門批準，并已經獲得了相關行政許可。在民間借貸市場勃然興起的這些借貸平臺為借貸雙方提供融資服務，屬于借貸交易的中間服務者，在民間借貸市場所扮演的角色最多拘囿于牽線搭橋的居間紐帶，故難以認定未經核準成立P2P平臺的行為一定構成擅自設立金融機構罪。既然成立P2P平臺在大多數情況下不涉嫌犯罪，則目前需推進的工作就是賦予P2P借貸平臺合法主體地位。②我國P2P平臺業務范圍被限定于融資信息中介，不涉及證券經營，而只可能涉及資金池監管。所以，在我國賦予P2P平臺合法性地位的可行方案是將P2P平臺納入銀監會監管范圍，由平臺向銀監會報備并受嚴格審查后，由銀監會會同工商管理部門賦予其合法經營資質。

二、賦予股權眾籌合法地位

2015年9月15日，北京市海淀區法院一審判決認定北京諾米多餐飲管理有限責任公司委托北京飛度網絡科技有限公司運營 “人人投”網站眾籌88萬元用來開餐飲分店眾籌融資合同有效，判令因信息披露不實導致合作破裂的違約方支付違約金及融資費。同年12月23日，北京市第一中級人民法院二審維持原判。本案判決的意義之一就在于確認了私募型股權眾籌在現行法律范圍內的合法性，這在互聯網金融案件司法實踐領域可能具有一定價值，但仍然有其不足性。

在立法方面，目前《私募股權眾籌融資管理辦法》規定的當前股權眾籌只能以私募的方式進行非公開發行；在合格投資人的標準上，《管理辦法》沿用了《私募投資基金監督管理暫行辦法》立法思路，認為對于此類高風險項目應由有足夠資金實力的群體來承受風險，設立了較高的準入條件。私募之“私”與眾籌之“眾”價值訴求截然相反，要進一步發揮眾籌的優勢，制度突破就成為必需。我們建議在《證券法》修正案中擴大“證券”外延，把“投資合同”納入其中，再通過分項列舉，在比較靠前的分項中顯著標示出股權眾籌合同的“投資合同”性質，以便司法和行政執法機構能較為方便地將“股權眾籌”行為認定為相關“證券經營行為”。③

三、賦予“余額寶”類經營機構合法主體地位

我們要打破商業銀行等傳統金融機構對金融市場的業務壟斷和行業控制，通過推進互聯網金融創新發展實現普惠制的金融；另一方面，同一類的互聯網金融服務領域也應有多家服務機構并存。在互聯網理財產品方面，不僅應給傳統商業銀行開設的銀行寶類理財產品，如中國銀行的“活期寶”等頒發營業許可牌照，也應給互聯網服務商、電商開辦的互聯網金融合規理財產品頒發營業許可牌照。

四、完善互聯網金融犯罪立法

在全國人大及其常委會的刑事立法中，應當明確以下問題：

（一）將竊取金融服務大數據列入犯罪行為范疇

2002年臺灣地區“立法機構”在“立法說明”中指出：計算機運行中產生的各種數據及相關記錄都可以作為去侵犯財產類犯罪的對象；上述數據及相關記錄不同于普通財產，其產生具有特殊性，其價值具有獨立性，故而竊取金融機構等部門產生的海量數據侵犯的是特別的法益，相應的罪名應當區別于普通侵犯財產類犯罪的罪名。④我們認為，一方面，虛擬財產和實物財產具有刑法保護的同等的客觀基礎，因為相較于其他動產、不動產等財產獲得而言，這些豐富而深入，且經過專業整理極具金融、商業價值的數據產生的前提就是巨大的綜合性投入、長期精心運營和維護，以及長期專業分析、歸納、整理。從犯罪形態而言，大數據的竊取行為同樣也屬于未經許可變動虛擬財產的行為。另一方面，如果僅是從信息安全角度界定數據性質，對大數據采取非法的竊取、篡改、銷毀嚴重影響到數據產生收集者、經營管理者的正常管理和運用，對金融服務用戶的信息安全也構成了威脅。

（二）關于互聯網金融共同犯罪的規定

應當看到，互聯網金融犯罪并非全部都是單獨存在的，在實踐中有很多與線下其他金融犯罪融合交錯的情形。例如融資者完全有可能在預謀、實際實施非法集資、擅自發行公司股票、企業債券等破壞社會主義市場經濟秩序犯罪的情況下，主動尋覓或受到邀約，與互聯網金融門戶平臺進行所謂戰略合作，由后者負責對前者的上述犯罪行為進行做好“外在包裝”，從而一起實施“業務推廣”，以巧立名目、紛繁復雜的專業性欺詐行為騙取投資，并收取高額費用。我們認為互聯網金融門戶無論是主動尋覓，還是被動受約，協助融資人欺詐，情節嚴重的，依法可能構成共犯。

（三） 非法經營罪的適用和追責

互聯網金融領域中非法經營罪的適用問題主要集中在從事信托等資產管理業務是否構成非法經營罪方面。信托資產管理的核心在于門戶平臺用本身的法律主體地位承擔受托人之法律責任。信托資產管理既可能是委托管理投資者的資金，還可能是對投資者收益權作出拆分。當投資人委托門戶平臺，以后者的法律主體名義投資非創新型資產管理事項、開展銀行協議貸款時，即構成委托管理。顯然，信托關系在目前的我國需要由被依法準入的機構才能實施。這種互聯網金融平臺上未經準入、實際取消了行政監管而開展的準信托行為，情節嚴重的即應認定為非法經營罪。收益權拆分在本質上與前者差異不大，亦是無視行政監管權威而變相發行證券，觸犯了金融監管底線，情節嚴重者也構成非法經營罪。

（四）健全國際合作法律機制

建立打擊和防范互聯網金融犯罪的長效合作法律機制首先就應考慮在聯合國及區域性國際組織的框架內，制定盡可能嚴密周全、規范高效的國際公約和條約，當然雙邊合作機制也是對多邊合作機制有效地探索和補充。我們認為，就目前的司法實踐情況來看，互聯網金融監管長效合作機制的著力點應當首先放在犯罪打擊和犯罪造成的財產損失彌補方面，包括國際通緝、印度遣返、贓款追繳，唯有重點突出，才能遏制相關領域跨國犯罪日漸蔓延的趨勢，將這種趨勢對我國經濟安全、公民與法人、其他社會組織的財產安全的潛在危害減少到最低限度。

注釋：

①本文所稱法規，主要是指國務院制定的行政法規，不包含地方人大及其常委會制定的地方法規。

②在美國，P2P是被SEC視為證券進行監管，借貸網絡平臺被視為出售P2P投資理財產品的銷售商，SEC有權對其審查、登記備案。理由在于：在網站注冊的投資者是以他們的資金能得到預期回報為動機的；網站是向不特定公眾出售貸款；有一部分投資者會認為網站上出售的貸款是投資形式的一種；網站沒有設置其它可降低投資者風險的管理制度（即投資者風險自擔）。

③需要強調的是：各國在規范股權眾籌平臺運行時，都首先規定了其中介性質。而我國現階段的部分股權眾籌平臺除作為中介平臺以外，還兼營網絡貸款業務，提供擔保、從事投資顧問等業務，由純粹的信息中介轉化為信用中介，不僅產生了“資金池”大量的資金歸集，甚至成為新的“影子銀行”，平臺與融資者惡意串通，對投資者進行欺詐的風險就成為難以回避的問題。對此，立法可以參考我國《私募股權眾籌管理辦法》第8、9條之規定，強制規定平臺對投資者交付的資金予以獨立托管。

④張禮生.論網絡游戲中虛擬財產的法律性質及其刑法保護.政法論壇.2003（6）.57.