事實證據有爭議案件逮捕訴訟化審查工作機制研究

吳琳　徐晹彪

摘 要 審查逮捕活動具有明顯的司法權屬性，但是現行審查逮捕程序的運行模式具有較為明顯的行政審批色彩。逮捕訴訟化是檢察官采用類似“控、辯、裁”的審判模式，以聽取偵查人員、辯護律師意見的方式公開審查逮捕案件的模式。審查逮捕程序和刑事偵查活動具有緊密的聯系，因此偵查秘密原則和逮捕訴訟化審查的公開性之間，具有相輔相成的關系，二者之間需要通過價值位階原則、個案平衡原則和比例原則進行法益的取舍，以達到平衡狀態；并據此確定逮捕訴訟化公開審查案件的內容、范圍、參與主體以及審查步驟，同時完善相應工作機制。

關鍵詞 事實證據 逮捕 訴訟化 公開審查 工作機制

作者簡介：吳琳，上海市寶山區人民檢察院偵監科科長；徐晹彪，上海市寶山區人民檢察院偵監科檢察官助理。

中圖分類號：D926.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.137

一、逮捕訴訟化介紹

（一）逮捕訴訟化的概念

審查逮捕的主體具有中立性、職權具有裁判性、權力的行使具有被動性以及參與的多方性，所以審查逮捕活動具有司法權的屬性。但是，現行審查逮捕程序的運行模式具有較為明顯的行政審批色彩，所以一直被外界所詬病。

審查逮捕案件訴訟化的核心內容在于：在程序設計時要按照訴訟的特有規律，以區別于行政化的決定模式 ，即：審查逮捕案件時，由處于中立地位的檢察官主持公開審查程序，偵查機關、犯罪嫌疑人及其辯護人等各方當事人以言詞方式，就犯罪嫌疑人是否需要采取逮捕措施，采用對抗式質證、辯論的手段，從而實現檢察機關聽取各方意見并據此作出是否逮捕決定的程序性裁判活動。 因此，對審查逮捕案件訴訟化作如下定義：以改變以往審查逮捕程序書面、封閉、行政化審查方式，構建一種檢察官居中裁斷，偵查機關、辯護律師充分參與、相互對抗的司法審查程序。

（二）逮捕訴訟化模式

逮捕訴訟化的重點在于“訴訟化”，即：具備控方、承控方、聽訟方等三個基本要素 ，構建三方之間的權利（權力）制約機制 。逮捕訴訟化模式即是：由檢察機關、偵查機關、辯護人三方共同參與的公開審查模式；其中，檢察機關處于居中聽取意見的地位，偵查機關和辯護人作為公開審查的控辯雙方，在檢察機關的居中主持下，就相關案件是否需要逮捕進行論述，便于檢察機關聽取不同意見，并據此作出是否逮捕的決定的公開審查的模式。而其中的“訴訟化”，應當理解為廣義的刑事訴訟，而非狹義的刑事訴訟，即：并非專指審判程序而言的訴訟行為。

二、偵查秘密原則與逮捕訴訟化的關系

（一）偵查秘密原則

偵查秘密原則，也稱偵查不公開原則，是指在偵查過程中除法律另有規定或者經過權利人同意或者法官批準外，偵查機關及有關知情人不得對外泄露偵查情況及偵查過程中了解的情況。 遵循偵查秘密原則的目的在于以下兩個方面：一方面是保障人權，另一方面是保證刑事偵查活動的順利進行。

（二）我國適用偵查秘密原則的法律依據

《保密法》第八條第八項以及《刑法》第三百九十八條，將偵查階段的案件內容以國家秘密的方式納入刑法保護的范疇。 同時，《刑事訴訟法》第三十三條第一款、第三十六條、第三十八條，則在案件進入審查起訴階段時才將“查閱、摘抄、復制”案卷材料的權利賦予律師。顯然，上述法律規定從正反兩方面體現了偵查秘密原則在我國刑事訴訟活動中的適用。

（三）偵查秘密原則與逮捕訴訟化之間的關系

偵查秘密原則貫穿于整個刑事偵查活動的始終。審查逮捕程序在時間段上則完全處于刑事偵查活動之間，二者具有緊密的聯系性，這顯然不同于審查起訴程序和刑事偵查活動之間的遞進關系。所以，偵查秘密原則雖然并不適用于審查起訴程序，但是否可以適用于審查逮捕程序則不能一概而論。

對于審查逮捕程序而言，適用偵查秘密原則與逮捕公開審查之間是相輔相成的關系。審查逮捕工作不僅僅擔負著指控犯罪的職責，還包括偵查活動監督、刑事立案監督等法律監督職責。因此，適用公開審查的方式，在適當的范圍內，對偵查秘密原則進行一定的突破，在保證偵查秘密原則所保護的法益不受侵害的情況下，對相關案件內容予以部分公開，進而聽取不同意見，可以更好的履行審查逮捕職能。

三、事實證據有爭議案件逮捕訴訟化審查流程設計

（一）“事實爭議”案件的認定

“以事實為依據，以法律為準繩”是我國訴訟活動的基本原則，這里的事實是指案件事實，其并非客觀事實，而是法律事實。法律事實是指有證據能夠證明的事實。因此，案件事實的最終認定完全取決于證據情況，而所謂“事實爭議”，也就是定案證據有爭議。

作為定案依據的證據，必須符合法律規定的客觀性、合法性和關聯性；亦即：證據必須具有證據能力以及證明力。因此，證據爭議包括下列情況：

1.證據的客觀性、合法性，即證據的證據能力存在爭議，諸如：取證程序不合法、證據形式不符合法定要件等，即所謂的非法證據、瑕疵證據。

2.證明同一事實的證據之間存在矛盾，即案件事實不清的矛盾證據。

3.被證明的事實沒有其他證據可以印證的，即所謂的系孤證而需要補強的證據。

對于上述證據爭議所引發的“事實爭議”的案件，如果符合逮捕訴訟化可公開審查的案件范圍，即可作為“事實爭議”案件進行逮捕訴訟化審查。

（二）逮捕訴訟化公開審查案件的原則

正確界定偵查秘密原則的適用與逮捕訴訟化之間的界限，是正確確定逮捕訴訟化審查范圍的前提條件，應當遵循下列原則：

1.價值位階原則。價值位階原則用以衡量不同位階的法益之間的沖突，并從中選擇具有明顯價值優越性的法益，優先予以保護。當不同位階法益的價值發生沖突時，法益的位階從高到低依次是：自由、正義、秩序。同樣，在界定偵查秘密原則的適用與逮捕訴訟化之間的界限時，亦應當充分考慮偵查秘密原則所保護的保障人權、保障刑事訴訟順利進行的期待權的法益，與審查逮捕訴訟化所追尋的公平、正義的法益之間的優先性。

2.個案平衡原則。個案平衡原則用以衡量相同位階的法益之間的沖突，綜合考慮所沖突的法益之間的具體情況、利益需求，并通過個案的解決兼顧雙方利益。同樣，在界定偵查秘密原則的適用與逮捕訴訟化之間的界限時，應當根據審查逮捕案件的不同情況，具體案件具體分析，據此確定不同案件在審查逮捕審查時可公開的內容范圍。

3.比例原則。比例原則用以保護被犧牲的法益不受過分侵害，在界定偵查秘密原則的適用與逮捕訴訟化之間的界限時，逮捕訴訟化可公開審查的范圍以不影響偵查秘密原則所保護的法益受到侵害為限。

（三）逮捕訴訟化公開審查案件的范圍

確定訴訟化審查案件范圍應當兼顧打擊犯罪和保障人權的平衡，對于某些罪與非罪存在重大爭議的案件，存在重大非法取證嫌疑的案件，在充分聽取偵查機關意見的基礎上，可以就證據問題開展訴訟化審查。

1. 逮捕訴訟化公開審查案件的內容。偵查秘密原則所保護的法益既包括人身權利，又包括刑事偵查活動順利進行的期待權。因此，在審查逮捕時公開的案件內容應當以不侵害上述法益為原則。

對于下列內容不能予以公開：

第一，偵查方向，偵查線索、情報，技術偵查手段、原理，偵查力量的投入與分布等靜態事項。

第二，偵查活動中所獲取的國家秘密、商業秘密等動態事項。

第三，被害人、檢舉人、控告人、證人、鑒定人等各類訴訟參與人以及未成年人犯罪嫌疑人的身份信息、個人隱私，社會關系等等事關人身權利的事項。

而下列事項可以公開：

第一，偵查權行使的法律依據，包括：刑事訴訟活動據以開始的法律依據、刑事偵查活動合法的依據。

第二，偵查主體的身情況，即：系由哪個偵查機關進行偵查，是否符合管轄權的規定。

第三，除通過技術偵查手段所獲取的證據以外的其他證據。

同時，逮捕訴訟化可公開審查的案件內容不應當限于犯罪嫌疑人的社會危險性問題。

2.逮捕訴訟化公開審查案件的范圍。根據前述原則，對于逮捕訴訟化可公開審查的案件范圍來說，以下五類案件不宜適用逮捕訴訟化工作機制：

一是《刑事訴訟法》第七十九條規定的徑行逮捕的案件。

二是《刑法》分則第一章規定的“危害國家安全”犯罪。

三是其他涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的案件。

四是犯罪嫌疑人或被害人系未成年人或在校學生的案。

五是其他可能影響刑事偵查活動、審查起訴、依法審判或者不宜公開審查逮捕的案件。

（四）逮捕訴訟化公開審查案件的參與主體

下列人員應當成為逮捕訴訟化公開審查的參與主體：

1.檢察官作為逮捕訴訟化公開審查的主持者，處于居中聽審的地位。

2.偵查人員代表偵查機關報請檢察機關批準逮捕犯罪嫌疑人，處于類似“兩造”的控方，是檢察官審查逮捕案件聽取意見的一方。

3.辯護律師基于刑事訴訟法的規定，從犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，即可被委托成為辯護人；因此，辯護人成為處于類似“兩造”的辯方，亦是檢察官審查逮捕案件聽取意見的一方。

上述三類人員構成逮捕訴訟化公開審查的參與三方主體，缺一不可。因此，對于沒有聘請辯護律師的犯罪嫌疑人，檢察機關應當及時通知犯罪嫌疑人家屬為其聘請辯護律師，或者通知相關機構為其指定辯護律師。

同時，根據我國《刑事訴訟法》的規定：“偵查期間只能委托律師作為辯護人”，這就排除了律師以外的人員成為逮捕訴訟化公開審查的參與主體可能性。

（五）逮捕訴訟化公開審查的步驟

如前所述，逮捕訴訟化公開審查不同于法庭審判程序，而是檢察官聽取偵查員和辯護律師意見的程序。因此，不存在舉證、質證的程序。具體程序步驟如下：

1.檢察官宣布公開審查的紀律，并重申《律師法》第三十八條的律師保密義務，并要求律師簽訂相關《保密協議》。

2.由偵查員陳述報捕的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、犯罪事實及主要證據、存在社會危險性的情形（即報捕理由）及相關證據。

3.由辯護律師陳述不捕理由，提出非法證據、瑕疵證據、矛盾證據的意見，以及偵查機關存在刑訊逼供等非法取證情況的意見。

4.檢察官可以就辯護律師提出的上述意見，要求偵查人員予以當場說明或事后以書面方式說明，并提供相應證明材料。

5.檢察官亦可以就自己需要聽取的情況向偵查人員、辯護律師進行提問，并可以要求偵查人員、辯護律師對相關事實進一步予以偵查補證或提供相應材料。

注釋：

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