退休再就業人員的法律適用邏輯及其改革回應

陳正旭

摘 要：退休再就業人員的法律適用問題，既是一個重要的理論問題，也是司法實務常常遇到的困境和道德難題。現行勞動法和勞動合同法對退休再就業人員的法律保護往往與退休年齡和是否享有養老保險金掛鉤，有勞動歧視之嫌。將退休再就業人員納入勞動法保護，是憲法賦予公民的一項基本權利，是適應我國經濟發展和就業形勢變化的必然要求。勞動法的改革要堅持平等就業保障的立法原則；破除姓資姓社的思維觀念，確立勞動法調整對象的勞動關系性質；重構基于社會養老保險法的退休制度。從立法、執法、司法三個維度將退休再就業人員的勞動保護提高到更合公平正義的水平。

關鍵詞：退休再就業；法律適用；改革回應

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）03 — 0111 — 04

退休再就業人員的法律適用問題，多年來不僅是一個學界見仁見智、爭議不絕的理論問題，也是司法實務常常遇到的困境和道德難題。在現實中當退休再就業人員的勞動權益受到損害卻不能得到相關法律的正當有效保護、救濟時，勞動者必然會生發對法律制度的質疑、詬病和抱怨，甚至造成他們失去對司法公信的信心、對政治制度的信任。因此，對退休再就業這一群體是任由民法進行形式平等的調整，還是與時俱進地根據中國國情和國際上一些主要發達國家的作法，將之納入勞動法的調整保護范圍，破除法律適用困境，當前顯得尤為必要和迫切。

一、退休再就業人員勞動權益保護現狀

我國現行退休制度規定，男滿60歲、女達50歲，女干部55周歲就應退出勞動崗位，領取養老金，特殊行業的男工50歲，女工45歲，也可以退養；部分特殊工種職工、符合特殊條件的職工可以依法提前辦理退休。這一規定幾十年來沒有太大變化。但是隨著生產力的發展、科技的進步和社會主義市場經濟體制的建立，我國的就業結構、用工結構發生了很大變化，尤其是伴隨生活水平的提高和醫療事業發展，我國人均壽命顯著增長，退休再就業不僅是我國的一種普遍現象，也是退休群體中的相當一部分人選擇的一種生活方式、生存方式，是他們實現人生價值的一項權利的體現。根據文獻記載，早在2008年“我國1.3億60歲以上的退休人口再就業比率高達33%”〔1〕，尤其是技術工人和知識分子中的絕大部分人退休后選擇再就業。但是達到退休年齡的人再就業在我國立法中卻將之排除在勞動法的適用范圍之外。比如，我國《勞動合同法》第44條規定，勞動者依法享受基本養老待遇的，勞動合同終止，不受勞動法保護。《勞動合同法實施條例》（2008）第21條進一步規定，勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同終止。也就是說，按照這一規定，只要達到退休年齡，勞動者無論是否享有養老保險待遇，勞動合同自然終止，勞動者無法得到勞動法保護。隨著用工制度和用工形式的變革和多樣化，勞動爭議案件大幅增加，人民法院和勞動仲裁機構對爭議案件的處理越來越難，于是2010年最高人民法院出臺了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號），簡稱“司法解釋三”，其中第7條明確規定，已享有養老保險待遇或領取退休金的退休人員再就業，發生用工爭議，向人民法律提起訴訟時，人民法院應按勞務關系處理。這里可以看出，退休享有養老保險待遇的再就業勞動者被排除在勞動法的適用范圍之外。在司法實踐中，各地法院在處理勞動爭議時的模式也很不一致。有按勞務關系處理的；有按特殊勞動關系處理的，即按民事合同關系處理；有按勞動關系處理的。而地方的立法規定差異更明顯。如《上海市高級人民法院關于使用<勞動合同法>若干問題的意見》與《勞動合同法實施條例》的要求是一致的；而廣東省出臺的《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》（2008），則對勞動者是否享有養老保險待遇作了不同規定。對已達退休年齡但未享受養老保險和退休金的人員發生勞動爭議時按勞動關系處理，已享受養老保險和退休金的人員，按雇傭關系處理；浙江省規定，不論是否享受養老待遇，凡達到退休年齡，其用工關系不按勞動關系處理，不適應勞動法。也就是說，這些人不在勞動法保護的范圍內。可見，各地立法和作法差異明顯。正如此，有的地方明確規定退休再就業人員在工作中的傷害不視為工傷。北京、天津、重慶、廈門、太原等地就是如此規定的。有的地方雖按工傷處理，但相關費用由聘用單位支付，如上海等。因此，僅僅因地域的不同，受的保護卻不一樣。由于立法觀念和司法的局限性、滯后性，加之地方立法的差異性，在司法實踐中缺乏適法的統一性、約束力，因而退休再就業人員的勞動權益得不到充分公平保障和及時救濟。這種不能與時俱進的立法觀念和適法的差別化現實，影響了立法和司法的公平性、權威性和統一性。

二、將退休再就業人員納入勞動法保護的正當性和必要性

與時俱進地將退休再就業人員的勞動權益納入勞動法的保護范圍，既具有法理的正當性，也具有現實的必要性。

第一，勞動權是我國憲法和法律賦予公民的一項正當權利。勞動權即有勞動能力的公民獲得參與勞動和領取相應報酬的權利，它是人權的重要組成部分，它和生存權、發展權密切相關并具有與之相應的屬性。勞動權是人獲得生存權的必要條件，它構成公民基本權利之一，也是一種憲法上的權利義務關系。我國憲法第42條就明確規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”這一規定表明，所有公民，無論是青年、中年、退休人員，只要有勞動能力，就無一例外地享有不受歧視的勞動權利。我國《勞動法》總則第3條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全保護的權利、接受職業培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他權利。”這說明在我國一切有勞動能力的公民，都有從國家和社會獲得就業的機會和權利。我國《老年人權益保障法》第71條規定，“老年人參加勞動及其合法收入受法律保護。”這些都充分表明，勞動權作為一項基本的公民權利，內在地包含了一切有勞動能力的公民，都有平等就業的權利。

第二，平等的就業權也是國際組織人權保護的一項重要原則和內容。聯合國基于國際人權保護的基本觀念，對平等就業權提出“不受歧視”的保護原則，這一原則體現在1944年的《費城宣言》的第二條、1945年的《聯合國憲章》第1條第3款及1948年的《世界人權宣言》中。《世界人權宣言》對平等就業權的保護就體現了以下四個方面的精神：一是每個人都有工作的權利，能自由選擇所需從事的職業，并享受公正且適合的工作待遇和條件，同時還享受避免失業的重要保障；二是每個人都享有同等的工作權利和報酬，不受任何歧視；三是社會工作中的每個人，都應當享受公正且適合的工作報酬，保障其擁有符合人尊嚴的生活工作的條件，在特定情況下還需要給予其一定的社會保障；四是人人都有維護個人尊嚴而參加工作的權利。可見，這些精神與規定，并沒有對享受權利的主體在年齡上進行限制。說明平等的就業權是一項重要的人權，這也是一種國際慣例。國際勞工組織作為聯合國體系內部唯一擁有三方結構的機構，其勞動立法是國際勞動立法最主要來源，它制定的八項基本勞工公約中，有關平等就業權最主要體現的111號公約，即《<就業和職業>歧視公約》，對“歧視”作出了明確的界定，且明確要求成員國履行公約應盡的國家義務，該公約對平等就業權的規定詳細而全面，排除了以年齡、性別、種族方面為理由的勞動歧視，對勞動權的保護具體而堅定，這是得到我國批準并生效的國際公約。正因為國際勞工組織頒布的公約沒有年齡歧視問題，因此，就業平等權得到了國際社會的廣泛重視，并將之作為衡量一個國家良好發展的重要內容。目前，簽約國越來越多的制定禁止年齡歧視的相關法律，這是社會進步的重要表現。

第三，將退休年齡和是否領取養老金作為退休再就業人員能否得到勞動保護的條件，不具有法理上的正當性和道德上的合理性。退休，簡言之，就是“職工退出工作崗位并養老的制度”。〔2〕“作為一種憲法上的權利，退休權的含義是指公民達到一定年齡之后，享有回家休養而其所屬單位或者國家不停發工資的權利。”〔3〕從法理上說，“憲法意義上的退休權主要是不退休的權利和義務。”〔4〕作為憲法確立的公民基本權利的勞動權與退休權并不相互排斥，對其限制應符合法律的保留原則和比例原則。勞動者退休并不意味著勞動者主體資格的喪失，只要其具有勞動權利能力和勞動行為能力，就具有主體資格。勞動能力的喪失與否取決于勞動者的身體健康狀況和工作崗位的要求。勞動能力才是勞動權利能力和勞動行為能力的客觀依據。因此，退休年齡不能推定為勞動行為能力完全喪失的年齡。達到退休年齡的公民，至多只應推定為限制勞動行為能力人，而不能禁止其參加不妨礙其健康的勞動。從國際趨勢看，退休并不意味著勞動者一定退出工作崗位，也非一種必然的義務，而只是一種領取養老待遇的資格和權利。從我國實際看，退休再就業人員多與單位有著從屬性關系，這種從屬性符合勞動關系的本質特征。實質上退休年齡的規定只是提供了一個人繼續工作或者離開崗位的自愿性選擇，并非強制性選擇。在我國不少退休后再就業的人員，為了維持退休后的生活質量不得不出來工作，尤其是企業退休人員的養老金比較低，在物價上漲、通脹壓力下，工作是貼補家用，維持生存的重要手段。如果因他們領取了較低養老金而限制他們再就業，從道德上說不具有合理性。再就是各地農民工，60歲后才領取每月60元—100元不等的新農保養老金，要其不從事勞動恐怕誰也不養活他們。因此，現行退休制度通過剝奪退休人員的勞動者資格來迫使其退休，這是違反實質公平價值的，是計劃經濟思維在立法上的體現，這種退休制度具有明顯的政策性，只與養老保險模式，就業人口的數量和結構等相關，并非是是一個純法律問題。

第四，現行立法的瑕疵，有必要對其進行改革。我國《勞動法》并沒有直接對“勞動關系”和“勞動者”加以嚴格界定，其立法的三個預設前提也值得啇榷。“養老與就業相互排斥、就業的代際沖突以及養老金和勞動報酬兼得有違公平乃我國現行退休法律制度的三個預設前提，其合理性值得反思。”〔5〕由于勞動立法的三個預設前提，因而在變革社會現實實踐中給勞動法適用帶來不少困擾。一是缺乏“勞動關系”在法律性質上的界定，使得勞動法的調整對象和適用范圍處于不明確狀態。尤其受此影響，勞動者這一概念過于寬泛，使得要保護的對象無法明確；二是對用人單位勞動法只作出了極為有限的外延的例舉，而沒有作出內涵的描述，于是必然將隨著經濟發展而產生的大量新型的用工機制被排除在用人單位之外，使立法永遠滯后于現實；三是沒有將“企業、個體經濟組織”加以區別和任何限制，使得所有的經濟組織都納入到《勞動法》調整范圍，忽視了許多小微企業和經濟組織承擔勞動法的義務與責任時的能力，從而造成了當前事實上存在普遍的“有法不依”“執法不嚴”現象，稀釋了法的權威性、公信力，造成現實生活中的亂相叢生；四是《勞動法》和《勞動合同法》中相關的“用人單位”“勞動者”及相涉的多種主體，如何認定其法律地位是當前厘清勞動法律適用亟待解決的問題；五是由于缺乏對“勞動者”的界定，究竟用怎樣的標準來判斷，從實質上解決“勞動者”的認定問題，尤其是在就業形式，工作方式、工作時間地點、報酬等諸方面已然發生極大變化的情況下，如何認定勞動者及其地位就顯得極為重要；六是勞動法缺乏對新型就業形式的專門規定和靈活性，導致新型就業形式下發生的勞動關系難以得到勞動法的調整。而這里新型就業形式下的就業者多為亟需保護的社會弱勢勞動者，當然也包括退休再就業人員。

基于上述原因，為了從根本上解決不斷攀升的勞動爭議，建立和諧的勞動關系，呼應人民群眾的新期待，體現法律的公平正義原則和公信力，實現社會多贏，必須與時俱進地改革不合時宜的一些法律條款。

三、退休再就業人員勞動權益保護的法律改革回應

經過40多年的改革開放，我國社會已發生了翻天覆地的新變化，經濟體制機制、經濟結構、人口結構、就業結構、就業形式、工作方式等已然今非昔比，勞動者自主擇業已成為普遍現象，過去勞動立法的預設前提已不再成為現實必須，改革現行退休法律制度，實現國家治理能力現代化，便成為當前必須予以重視的一項重要任務。

第一，堅持平等就業權保障的法律立法原則。依法對平等就業權進行保護和救濟，是我國長期以來尊重和保護基本人權的一個具體表現，也是我們制度彰顯公信力和公平正義價值的顯著標志。正因若此，我們要從立法、執法和司法三個維度建立中國特色社會主義平等就業權法律保障制度體系。為此，在改革中我們就要堅持平等就業權保障的法律立法原則，立法著眼長遠，主動面向勞動就業的未來，從源頭上消解勞動法律適用困境；堅持對社會弱勢群體的平等就業實行傾斜保護，尤其應在法律中明示退休再就業人員的勞動權利；建立和完善強制和自愿相結合的退休制度。通過修改《勞動法》、《勞動合同法》中不合時宜的條款，積極消除性別歧視、年齡歧視、地域歧視等等就業歧視法律制度，把《憲法》賦予每個有勞動能力的公民的平等就業權在立法、執法、司法三個維度上具體化，使之具有統一性、權威性、可操作性，讓同工同酬的社會主義正義原則不僅是理論預設，也是可感知、可觸摸的現實。

第二，破除姓資姓社的傳統觀念，確立勞動法調整對象的勞動關系性質。明確區分新時期“勞動關系”的關系屬性，按國際慣習將勞動關系的主體界定為“雇主”和“雇員”，使之明確雇主、雇員主體資格，弱化雇員認定過程中對于人格上的從屬性的依賴，確認事實優先原則，在雇員身份認定上賦予雇主更多責任，確認“衍生雇主”在勞動法上的法律地位，強化其義務和責任，完善“三角”雇傭關系的規制，建立非正規就業領域的勞動法調整，使勞動就業的各種形式的保護無縫對接。〔6〕

第三，重構基于社會養老保險法的退休制度。這要求我們基于國際視野和慣例，適當延長退休年齡，建立彈性退休制度和銜接配套的社會保障體系。也可根據新的經濟條件的變化，將社會保障待遇與勞動關系狀態分離，明確區分約定年齡和領取保險養老金年齡，變勞動者退休后開始享受基本養老保險為達到法定年齡后即可享受基本養老保險。一句話可借鑒發達國家經驗并面向中國實際，破解退休后再就業與領取基本養老金的矛盾。

總之，將退休再就業人員納入勞動法保護之例，不僅是社會主義公平公正的正義原則的內在邏輯實現，也是當前建設和諧社會的客觀需要，更是我們推動“兩個一百年”宏偉奮斗目標順利實現的應然之舉，我們必須予以高度重視。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕蔣月.勞動法：案例評析與問題研究〔M〕.北京：中國法制出版社，2009：34.

〔2〕辭海編輯部.辭海：政治法律分冊〔M〕.上海：上海辭書出版社，1978：170.

〔3〕夏正林.論退休權的憲法保障〔J〕.法學，2006，（12）：32-39.

〔4〕李明海.論退休自愿及其限制〔J〕.中國法學，2013，（04）：108-119.

〔5〕范圍.我國退休法律制度的預設前提及其反思〔J〕.中國人民大學學報，2014，（05）：105-116.

〔6〕張焰.勞動合同法適用法律問題研究〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2015：196.

〔責任編輯：陳玉榮〕