不良資產收購處置業務中擔保物權的破產撤銷問題

李琳 李宗龍 陳瑞

摘要：“借新還舊”型的破產撤銷，并非僅看債務成立的時間和擔保物權設立的時間是否一致，也會實質地分析是否有損于其他債權人的受償利益。登記對抗類擔保物權在臨界期間遲延登記的，若遲延登記不是債權人主觀因素造成的，則需區分不同原因區別對待。登記生效類擔保物權能否被破產管理人撤銷，需要判斷臨界期間的登記是否是合理原因造成的時間差。對此，資產管理公司在不良資產收購處置業務中應充分了解合同相對方的資信狀況、認真核查擔保物權的登記狀況、謹慎識別銀行方與債務人是否“借新還舊”，以避免擔保風險導致其權益受損。

關鍵詞：不良資產；借新還舊；擔保物權；撤銷；遲延登記

破產程序中的撤銷是指“債務人財產的管理人對債務人在破產申請受理前的法定期間內進行的欺詐債權人或損害對全體債權人公平清償的行為，有申請法院予以撤銷的權利”。本文主要研究擔保及基于擔保的清償行為的撤銷問題。我國《破產法》第31條第3款規定人民法院受理破產申請前一年內“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的”，破產管理人可以請求人民法院予以撤銷。破產臨界期間對已有債務提供財產擔保的，使得清償普通債權的責任財產減少，如果某個或某些與債務人具有親密關系，或者優勢地位的債權人在知曉債務人將來有清償困難時，要求或與債務人合謀追加物保，顯然不利于其他債權人受償，對其他債權人不公平，當然應予以撤銷。

但是，如果在破產臨界期內，債務人因生存發展需要為獲得新的貸款而同時為債權人設立擔保的，此擔保給債務人帶來了新的價值，新價值的產生和擔保的設立使得無法確切判斷是否會減損普通債權人的受償利益，故不會被撤銷。但實務中，情況遠非這么簡單明了，而是復雜多樣。鑒于此，有必要對如“借新還舊”、最高額抵押、浮動抵押等涉及擔保物權撤銷的幾個特殊問題予以詳細分析，以使資產管理公司在不良資產處置業務中能及時化解風險，保護其合法權益。

一、 “借新還舊”的破產撤銷問題

我國破產法規定破產臨界期間簽訂債權債務合同的同時設立擔保的不予撤銷。正因如此，一些破產企業為規避破產管理人撤銷其為個別債權人設立擔保的行為，采取諸多掩人耳目的“同時”行為。但是，若緊緊抓住是否有損于其他債權人的受償利益這根線進行細致分析，會發現所謂的“同時”并非為真正的“同時”，實為不公平的偏頗行為。

1. 直接“借新還舊”型。直接的“借新還舊”型主要有兩種形式，“一是無需債務人劃入資金，債權人銀行直接辦理放新貸還舊貸手續，新貸發放日即為舊貸歸還時，以內部轉賬手續操作完成，債務人與銀行間并未發生資金流轉；二是銀行幫助債務人籌集資金用于歸還舊貸，銀行在收到舊貸后立即發放新貸給債務人，新貸專項用于歸還臨時借取的轉貸資金”。在“溫州中源立德會計事務所等訴中國建設股份有限公司紹興分行破產撤銷權糾紛案”中，法院認為“借新還舊”可以暫緩債務人償還貸款的壓力，體現了貸款銀行對債務企業的寬容，其用意并非是為了提前瓜分債務人財產，不能僅因為用新貸還了舊貸就否定這一貸款為“新”，而擔保的設立恰恰是為這一新貸付出的對價，故不應適用破產法第31條第3款予以撤銷。

對于此案的判決，學界、實務界都有不同的看法。

借新還舊是銀行為緩解債務人還貸壓力而采取的慣常做法，這在破產程序外無可非議。但在破產臨界期間，這種借新還舊大有偏頗性清償的意圖。就銀行而言，新合同并未使其對債務人企業的總貸款增多，但卻使其獲得了一項擔保；于債務人而言，新的貸款合同并未使其對銀行的總負債增多，債務人沒有從銀行獲得額外的貸款，但卻為此付出了代價，即在享有所有權的財產之上為銀行設立了擔保物權；于其他債權人而言，借新還舊的結果是債務人的資金并未增多，反而因擔保的設立使得用于清償普通債權的責任財產減少，有損于普通債權人的受償利益。因此，此形式的借新還舊實質地產生了偏頗性清償結果，有違公平，應予以撤銷。

2. 間接“借新還舊”型。我們平時所說的“借新還舊”主要指直接的借新還舊，通常是銀行作為貸款人的慣常做法。但對于非銀行類債權人，因其無法直接劃轉債務人資金，故往往表現為債務人向第三人借貸，再將此借款專項用于歸還某一既存債務，并對這一貸款設立擔保。這在債務人資金狀況良好，經營正常的情況下，再自然不過了。但破產區別于非破產的一個典型特征就是資不抵債。因此，任何一個債權人被予以優待都可能導致其他債權人的受償利益減損，尤其在第三人與前一債權人存有某種關系，或與債務人存有合謀的情況下。如第三人系債權人的關聯關系人時，第三人系債務人的關聯關系人時，第三人與債權人或債務人間存在合謀時。于這些情況，在客觀上很容易判斷出導致用于清償其他債權人的責任財產實質地減少了，也能較容易地推斷當事人主觀上存在惡意瓜分債務人財產的意思，破產管理人有權撤銷此類擔保物權。

3. “借新還舊”的特殊變形。如債務人對某一個債權人負債10萬元，并在其價值為8萬元的財產上為債權人設立了一個擔保物權，但之后債權人和債務人協議變更擔保物（新擔保物價值約為9萬元），在變更擔保物后，債權人向債務人發放了1萬元新的貸款，但債務人隨即將這1萬元的新貸款償還給了債權人，假設擔保物變更、發放新貸以及償還舊貸都是在破產臨界期間進行。于此情況，破產管理人能否申請法院予以撤銷？其實，仔細分析此情況與上述兩種"借新還舊"型并無實質差異，最終都使得某一債權人的部分或全部無擔保債權變為擔保債權。在這個例子中，最開始無擔保債權額為2萬元，但破產申請時無擔保債權額變為1萬元，顯然此債權人的受償率提高，而其他債權人因責任財產減少，受償率卻有所降低。因此，對此種變形的“借新還舊”型仍應實質地分析是否產生了偏頗性清償結果，如有，破產管理人有權予以撤銷。

二、 登記對抗類擔保物權的破產撤銷問題

我國物權法規定動產抵押權采登記對抗主義，未經登記，抵押權人不得對抗善意第三人。在美國，大多數類型擔保（如動產擔保和多數州的不動產抵押）的設立也是才登記對抗主義原則（美國法上主要是文據登記）。在美國破產程序中，一個未經完善登記的擔保債權人會被當作無擔保債權人對待，破產管理人可以撤銷此擔保。然而，我國破產法并未對此予以明確。

1. 未登記的破產撤銷問題。未經登記的動產抵押應不能對抗普通債權人，也不能對抗破產管理人的撤銷權。首先，雖然在破產程序中仍然應恪守物權優先規則，但是物權優先并非意味著不分情況、不考慮實踐中的各種可能性而簡單劃一地一刀切。破產程序雖不改變非破產程序的民事權利義務關系，但仍可以做出必要的調整以使當事人間的權利義務盡可能地被給予實質性平等對待。其次，未經登記的動產抵押無法對抗普通債權人并非會導致體系上的混亂或登記對抗便利交易制度價值的缺失。不承認未登記動產抵押權的效力恰好說明了登記對抗制度的價值，旨在強調公示的公信力，使市場交易更加透明化，能推動誠信體制的建立，促進交易安全、高效地發生。綜上所述，未登記的動產抵押權不能優先于普通債權，而不被破產管理人撤銷。

2. 遲延登記的破產撤銷問題。如果債務人為債權人設立了一項登記對抗類擔保物權，設立的同時并未進行登記，之后在破產臨界期間進行了登記。于此情況，能否因登記發生在破產臨界期間而視為對既存債務追加物保的行為予以撤銷，或者認為雖然登記在破產臨界期間，但擔保物權在破產臨界期前已經成立，且又進行了登記，不能對擔保物權予以撤銷，其可以對抗普通債權人和破產管理人。解決此問題就要弄明白登記對抗類擔保物權在破產程序中何時被視為生效更為合適。

對此，我國破產法未進行明確的規定。從比較法上看，美國的一些做法值得借鑒。美國《破產法典》第547條規定破產管理人可以撤銷破產申請前90日內的“轉讓”。可見，一項“轉讓”究竟發生于何時為判斷破產管理人能否行使撤銷權的關鍵。按照美國統一商法典的規定，在大多數場合登記完善的時間才是“轉讓”的時間。美國破產法典第547條同樣認為一般情況下完善之日是轉讓之日。據此，如果在“破產臨界期間外”為債權人創設了一項擔保物權，此擔保物權人在破產臨界期間內進行了登記完善，則此項擔保物權就可以被破產管理人撤銷。

三、 登記生效類擔保物權的破產撤銷問題

如果債務人為債權人設立了一項登記生效類擔保物權，但簽訂合同的同時未進行登記。例如，債務人與債權人簽訂一個不動產抵押合同，但于合同簽訂時并未進行不動產登記，之后債權人才進行了登記，債務人申請破產后卻發現不動產抵押登記恰好在破產臨界期內。于此情況，應否承認擔保物權的效力，能否按照美國的法律規定進行處理，即認為登記之日為“轉讓”之日，如果登記發生在臨界期間，破產管理人就能夠行使破產撤銷權。

首先，一般情況下，登記生效類擔保物權在臨界期間遲延登記的，可以被認為是對既存債務追加物保的行為，破產管理人有權撤銷之。登記生效類擔保物權的實質即是抵押合同的有效并不代表抵押權有效成立，完成抵押登記時債權人才開始享有抵押權。據此，如果不動產抵押在臨界期間才進行登記，則登記時才能認定為抵押權有效成立。于之前的債務而言，顯然是對既存債務追加物保的行為，應被破產管理人撤銷。

其次，對登記生效類擔保物權在臨界期間遲延登記的予以撤銷是為一般情況，某些特殊情形則不能被一概而論，應區別對待。特殊情況主要指遲延登記有時候并非是債權人主觀因素造成的，而是他因導致的。如簽訂擔保協議的時候因發生不可抗力導致登記客觀上不能，不可抗力消除后債權人及時進行了登記，但登記卻發生在破產臨界期間內。于此情況，應將登記的時間推至不可抗力開始時。又如因登記機關的原因導致登記發生在破產臨界期間的，為公平起見，應視當事人向登記機關提交申請的時間為抵押權發生效力的時間。如果提交申請的時間在破產臨界期外，則不動產抵押權不能被撤銷。

總之，登記生效類擔保物權能否被破產管理人撤銷，需要判斷臨界期間的登記是否是合理原因造成的時間差，如果是則不能被破產管理人撤銷，反之可以被撤銷。此外，還應綜合分析債務人關于擔保的承諾是否構成債權人放貸的對價，若在借款合同履行后很長時間內未完成登記手續，可認為債權人已就擔保的設定為債務人提供了信用，此后再設定擔保，若其發生在破產臨界期內，則可以被視作偏頗清償而撤銷。

四、 對不良資產收購處置業務的建議

破產程序是一種債權概括受償程序，意在使債權人公平、有序地參與債務人財產的分配。但是，在破產程序中，擔保物權人對擔保物的優先受償，使擔保物權人無需與無擔保債權人一起，按照債權比例參與債務人有限的財產分配。于是債務人和某些債權人很可能會采取一些措施使本不受擔保保護的債權變為擔保債權，以優先于其他債權人就擔保物變價受償。對此，破產法規定了破產撤銷制度，但實踐中為規避法律，情況復雜多樣。為保障公司在不良資產收購處置業務中，避免因其他債權人采取某些措施成為擔保物權人，從而影響資產管理公司及其他債權人的利益；或者為使資產管理公司能夠避免設立和實現擔保物權的法律風險和經營風險，提出以下建議供參考。

1. 充分了解合同相對方的資信狀況。與其他企業簽訂合同時，一定要事先了解、調查清楚該企業的經營狀況、信用評級等。如果與危機企業簽訂合同，最好的選擇是在合同簽訂同時或服務提供前要求對方支付對價或提供擔保，以免危機企業進入破產程序后，對本公司的清償被認定為“信用授予”或者“追加物保”而被撤銷，以致公司的債權得不到完全清償，權益受損。

此外，公司對外簽訂擔保合同時，有關擔保的約定要足夠具體，否則可能不被認為是提供借款或服務的直接對價，即被認為是公司對債務人提供了信用，而非債務人為公司提供擔保，從而面臨在債務人破產程序中被破產管理人撤銷以致無法享有優先受償權的風險。

2. 認真核查擔保物權的登記狀況。資產管理公司在收購不良資產時，要認真核查擔保物權的登記狀況。查清銀行與債務人的抵押擔保或質押擔保是否履行了登記手續。登記的，要弄清銀行與債務人簽訂擔保合同的時間與抵押登記或質押登記的登記時間是否一致。不一致的，查明合同簽訂的時間與登記的時間差是否在合理范圍內。不在合理范圍內的，需要詢問銀行方相關情況，避免因債務人進入破產程序時，不良債權的擔保被認為是追加物保的行為而被破產管理人撤銷，從而導致資產管理公司收購的銀行不良債權淪為普通債權，使資產管理公司的權益受損，并以此與銀行談判不良資產的收購價。

若銀行與債務人的抵押擔保或質押擔保并未進行登記，需要弄清未登記的原因，若是債權人怠于登記的，要督促銀行方盡快履行登記手續。若是債務人原因，需要告知銀行方盡快要求債務人配合協助其進行擔保登記。若是登記機關原因，如因規劃調整導致無法辦理登記等，擔保物權人可以通過取得擔保物的權利憑證而對該物享有優先受償權。對此，資產管理公司需提醒銀行方向債權人索要權利憑證或收購不良資產后及時向債務人或擔保人索要權利憑證，并待登記機關可以登記時第一時間要求債務人或抵押人協助其進行擔保登記。

3. 謹慎識別銀行方與債務人是否“借新還舊”。首先，從時間上判定。所謂的“借新還舊”是指以新貸償還舊貸，新貸在先，償還舊貸在后。如果償還舊貸的行為發生在再借新貸的行為之前，則是還舊貸新，而非“借新還舊”。其次，從合同當事人上判定。銀行在做類似業務時可能會要求新的貸款變更貸款主體，如較常見的是由舊貸中的保證人或實際控制人等具有還款實力的主體作為新貸款的借款人。而借新還舊要求新貸與舊貸的債權債務人應具有對應關系。因此，如果銀行辦理新貸時更換了貸款主體，通常不被認定為“借新還舊”，銀行方應要求擔保人另行簽訂擔保合同，重新辦理抵押登記等，以免產生擔保風險。

值得一提的是，最高院的觀點認為“借新還舊”中抵押擔保等物保可以比照適用《擔保法司法解釋》第三十九條關于保證的規定。在此情況下，為避免物的擔保人引用《擔保法司法解釋》第三十九條進行抗辯，或借款人進入破產程序后被破產管理人撤銷擔保等擔保風險，資產管理公司應仔細調查銀行方與借款方在相關擔保合同中是否已明確主合同債務“借新還舊”的用途，同時是否對抵押或質押登記的期限進行了變更等。

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基金項目：國家社科基金重點項目“國有企業改革與國有資產保護法律問題研究”（項目號：13AFX019）。

作者簡介：李琳（1989-），女，漢族，河南省濮陽市人，中國人民大學經濟法學博士，中國人民大學破產法研究中心副研究員，中國政法大學民商經濟法學院博士后科研流動站、中國華融資產管理股份有限公司博士后科研工作站聯合在站博士后，研究方向為公司法、企業破產法、物權法、債權法；李宗龍（1988-），男，漢族，山東省沂水縣人，中國人民大學金融工程博士，中國證監會博士后科研工作站在站博士后，研究方向為資產定價、公司治理、公司法等；陳瑞（1990-），男，漢族，江西省撫州市人，對外經貿大學經濟學博士，美國普渡大學統計系訪問學者，北京大學經濟學院博士后科研流動站、中國信達資產管理股份有限公司博士后科研工作站聯合在站博士后，研究方向為貨幣經濟、產業經濟。

收稿日期：2018-07-16。