論正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆蛇m用

李博涵

【摘 要】 本文以于歡案為例，深入分析探討于歡案所引發(fā)的對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆蛇m用問題，在此基礎(chǔ)上思考我國法律在此類案件審理過程中所遇到的困難與解決方案。文章首先對本案各爭議焦點進行歸納及法律分析，其次探討正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別與適用及其在實踐中的指導(dǎo)意義，最后得出幾點思考與建議。

【關(guān)鍵詞】 正當(dāng)防衛(wèi);防衛(wèi)過當(dāng);法律適用;法治

2016年4月13日山東聊城發(fā)生一起民事債務(wù)糾紛，以吳學(xué)占為首的討債方，在債務(wù)人蘇銀霞已經(jīng)抵押的房屋內(nèi)進行討債的行為。后事件性質(zhì)逐漸升級，吳學(xué)占通過威脅、毆打、侮辱等方式對蘇銀霞實施人身侵害，蘇銀霞身心遭受嚴(yán)重?fù)p害。4月14日，吳學(xué)占糾集十余名社會閑散人員前往蘇銀霞所在公司進行催債，期間通過辱罵、毆打等方式強迫蘇銀霞還錢，后又做出極端惡劣的侮辱行為。蘇銀霞之子于歡目睹其母受辱的全部過程，后從公司接待室的桌子上拿出水果刀對催債一方實施反抗，在其反抗過程中造成杜志浩等四名催債人員不同程度受傷，其中杜志浩由于失血過多未及時就醫(yī)，導(dǎo)致失血性休克，最終因搶救無效死亡。另外兩人重傷，一人輕傷。

2017年2月17日，山東省聊城市中級人民法院開庭審理此案，法院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。原告杜洪章、許喜靈、李新新等人和被告于歡均不服一審判決，分別提出上訴，山東省高級人民法院于2017年3月24日受理此案。2017年5月27日山東省高級法院二審公開開庭審理。2017年6月23日山東省高級人民法院撤銷一審判決，判決于歡故意傷害罪，判處有期徒刑五年。二審過程中最高人民檢察院調(diào)查表示：山東省聊城市人民檢察院的起訴書與聊城市中級人民法院的一審判決書在認(rèn)定事實、情節(jié)方面均不全面。對于案件起因，雙方矛盾激化過程與討債人員具體侵害行為，一審認(rèn)定均存在遺漏。于歡的行為存在防衛(wèi)性質(zhì)，起訴書和判決書對此均為予以認(rèn)定，適用法律卻有錯誤。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。”二審法律程序應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。山東省高級人民法院在審理過程中，充分聽取了檢察機關(guān)意見。于歡案從發(fā)生，到引起關(guān)注，再到媒體、百姓、社會的高度重視。其影響之大可謂前所未有，兩次開庭審理為百姓上了一堂生動的法律公開課，其中很多法律名詞反復(fù)出現(xiàn)在人們的視線中。防衛(wèi)性質(zhì)、正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)被法官反復(fù)提起，而本案一大焦點就是正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆蛇m用問題。

本文通過于歡案為例，深入探究正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)在法律上的區(qū)別與適用，并將不同程度涉及法理、犯罪學(xué)、犯罪心理學(xué)、中國古典法學(xué)等不同領(lǐng)域理論，以期貢獻有關(guān)法律方面的思考。

一、本案各爭議焦點歸納以及法律分析

本案從受到關(guān)注開始，就涌現(xiàn)出各種爭議焦點。社會各界人士紛紛闡述各自觀點，一時間各方言論如潮水般出現(xiàn)在人們的面前。有的言論在缺少事實依據(jù)的前提下對司法評頭論足，可謂是無稽之談;有的言論置法律依據(jù)、案件事實于不顧，全憑主觀臆斷司法;有的言論看似合情合理卻有主觀性過強，例如很多報道只字未提案件事實，只抓住聊城警方在處理案件時的不當(dāng)行為大肆渲染，其目的不言而喻。于歡案作為法律事件，在對此案的分析上我們應(yīng)當(dāng)秉承法律思維，以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，公平公正作為第一要義，合情合理是首要任務(wù)，心服口服是最終目標(biāo)。無論社會存在多少爭議，也應(yīng)當(dāng)堅持司法的獨立性與客觀性，在法律中找到正義與公平。關(guān)于于歡案的爭論主要有以下幾個方面的觀點：

1、本案中的不法侵害是否存在

縱觀于歡案始末，很多人把目光集中在于歡是否有罪上面，但大多忽略了本案當(dāng)中的不法侵害是否真正存在。我國刑法對于不法侵害的概念認(rèn)定是，因犯罪行為或其他違法行為侵犯法益的行為。在本案中只有確定了不法侵害是否存在，才可認(rèn)定于歡的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。于歡案從開始到后來于歡的行為造成嚴(yán)重后果，這一過程當(dāng)中催債人的不法侵害其實一直存在，并且根據(jù)時間順序可分為三個階段：第一個階段在2016年4月13日，吳學(xué)占等人強行將于歡家中家電搬運至蘇銀霞公司，并將蘇銀霞頭部按在馬桶中。第二個階段發(fā)生于2016年4月14日，11名催債人員在蘇銀霞公司采取盯守、圍困等方式限制于歡、蘇銀霞的人身自由。采取辱罵、凌辱等方式嚴(yán)重侵害于歡蘇銀霞的人格尊嚴(yán)。采用抽打于歡面部，拉扯于歡頭發(fā)，按壓于歡不準(zhǔn)起身等行為侵害于歡個人人身權(quán)利。在蘇銀霞公司辦公樓前燒烤飲酒嚴(yán)重擾亂企業(yè)生產(chǎn)秩序。第三個階段發(fā)生于聊城警方出警并進行了現(xiàn)場處置之后，催債方繼續(xù)限制于歡、蘇銀霞人身自由，并推搡二人。這三個階段的不法侵害具有持續(xù)性，復(fù)合性并且不斷升級，所以根據(jù)相關(guān)法律，本案在事實上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其存在不法侵害。

2、本案中不法侵害是否正在進行

上述觀點雖然已經(jīng)確定了本案存在不法侵害，但是無法確定其不法侵害是否具有法律條款中規(guī)定的正在進行的不法侵害。如果不能確定不法侵害是否正在進行，于歡的防衛(wèi)行為的前提依然不能成立。縱觀本案三個階段發(fā)生的不同性質(zhì)的不法侵害，其中催債方在聊城警方出警之后依舊采取強制于歡、蘇銀霞二人的人身自由，并且推搡于歡，雙方產(chǎn)生肢體接觸等一系列行為。并且討債方已構(gòu)成了非法拘禁，且非法拘禁具有持續(xù)性。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第238條規(guī)定：非法拘禁是指以拘押、緊閉或者其他強制方式，非法剝奪他人人身自由的犯罪行為。非法拘禁罪的侵犯客體是他人的身體自由權(quán)。又根據(jù)2000年7月13日最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押，拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。《中華人民共和國憲法》第37條規(guī)定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。非法拘禁是一種嚴(yán)重剝奪公民身體自由的行為。本案一審判決雖說明于歡的生命健康權(quán)未受到法律規(guī)定的不法侵害，但忽視了于歡、蘇銀霞二人的身體自由權(quán)與人格尊嚴(yán)權(quán)。根據(jù)上述論證我們不難看出，于歡在發(fā)生防衛(wèi)行為時確實存在正在進行的不法侵害，符合我國刑法規(guī)定的防衛(wèi)行為所具有的時間條件，于歡的防衛(wèi)行為具有適時性。

3、于歡的防衛(wèi)對象是否為不法侵害行為本人以及共犯

從案情介紹中我們可以得知，當(dāng)天參與催債行為的為11人，于歡的行為最后造成了一人死亡，兩人重傷，一人輕傷的嚴(yán)重后果，這四人是否為不法侵害行為本人以及共犯，關(guān)乎于歡的反擊行為是否符合法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的對象性條件。本案中，于歡持刀捅刺的對象，包括了杜志浩、程學(xué)賀、嚴(yán)建軍、郭彥剛四人。本案證據(jù)證實，這四人均屬于參與違法討債、涉嫌非法拘禁犯罪的共同行為人，杜志浩還在非法拘禁過程中實施了污穢語言辱罵和暴露陰部、扇拍于歡面部等嚴(yán)重侮辱行為。雖然目前沒有證據(jù)證實嚴(yán)建軍、郭彥剛、程學(xué)賀三人對于歡母子有言語侮辱和暴力毆打行為，但他們圍擋在于歡身邊且在杜志浩被捅刺后仍然沒有走開，同樣限制了于歡的人身自由，于歡為制止不法侵害而捅刺的四人，均是不法侵害人。因此，我們可以認(rèn)定于歡的防衛(wèi)行為中對象性條件是存在的，符合相關(guān)法律規(guī)定。

4、二審判決對于于歡行為所造成的結(jié)果認(rèn)定為明顯超過必要限度是否合理

這一爭論焦點一直伴隨于歡案的兩次開庭審理，也是社會爭論的主要話題。從于歡案引發(fā)的人們的憤慨與惱怒，到無數(shù)不理智的言論充斥大街小巷，再到所有人終于冷靜下來聆聽法律的解釋，人們才知道于歡的行為所造成的后果不負(fù)法律責(zé)任是多么的不恰當(dāng)。這個案件終于回歸了它的本來面目，我們應(yīng)當(dāng)要思考的問題是，于歡的防衛(wèi)行為是否明顯超越了必要限度，換言之，是不是防衛(wèi)過當(dāng)。不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當(dāng)防衛(wèi)的適度性條件，也是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹匾獦?biāo)準(zhǔn)。在判定防衛(wèi)行為是否正當(dāng)或者過當(dāng)時，首先考慮防衛(wèi)行為是否具有特殊防衛(wèi)的前提條件。根據(jù)我國《刑法》第20條3款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案中，于歡面對的不法侵害確實發(fā)生，于歡本人的防衛(wèi)行為也確實成立，但是其遭受的不法侵害雖然使其身體自由權(quán)遭到剝奪，人格尊嚴(yán)權(quán)遭受對方言行的侮辱與侵犯，生命健康權(quán)也受到輕微程度的暴力損害，但其生命權(quán)在本案始末都未曾受到嚴(yán)重的不法侵害，所以并不具備特殊防衛(wèi)的前提條件。本案中，杜志浩等人的目的就是把錢要回，手段相對克制，沒有嚴(yán)重暴力毆打于歡母子的用意和行為。討債一方（李忠）對杜志浩脫褲暴露下體的行為給予了制止。當(dāng)于歡捅刺杜志浩、程學(xué)賀后，嚴(yán)建軍、郭彥剛、么傳行等人圍站在于歡身邊，也沒有明顯的暴力攻擊。最后，防衛(wèi)行為與不法侵害相比明顯不相適應(yīng)。本案中于歡使用致命性工具刺向侵害人造成了1死2重傷1輕傷的后果符合《刑法》中對于重大損害的界定。對方雖然人數(shù)眾多，但并未使用致命性工具，未造成嚴(yán)重的人身傷害，于歡身上所受的傷經(jīng)司法鑒定均為輕微傷，所以并不存在嚴(yán)重威脅人身安全的暴力犯罪行為。警察出警后雖離開公司接待室，但是并沒有離開案發(fā)現(xiàn)場，只是在公司外圍問詢有關(guān)人員，這一點，從事后的監(jiān)控錄像可以證明。所以本案的防衛(wèi)緊迫性并未達(dá)到特別緊迫的程度。本案防衛(wèi)行為是為了保護身體自由權(quán)與人格尊嚴(yán)權(quán)，但是造成的后果卻是剝奪了他人的生命健康權(quán)，兩者相比明顯不相適應(yīng)。于歡在進行反擊時使用的工具為長度26厘米的致命性單刃刀，死亡者杜志浩被捅刺部位為肝臟，于歡的行為帶有明顯的致命性與故意性。綜上所述，于歡的行為明顯超過了必要限度，造成的后果達(dá)到了重大損害。山東省高級人民法院二審做出的判決認(rèn)為其防衛(wèi)過當(dāng)合理合法，也毋庸置疑。

5、本案爭議焦點的判斷應(yīng)站在法律理性人的角度抑或大眾日常生活的視野予以解讀

縱觀本案的所有焦點之爭，呈現(xiàn)出理性與感性對立、法律與良知相背的爭論現(xiàn)象。上面所列舉的爭議焦點以及法律分析其實均站立在理性的、法律的基礎(chǔ)上來進行論述，這在很多方面與社會民意、新聞輿論的認(rèn)知會產(chǎn)生距離，但總體上來看體現(xiàn)了我國法律的公平公正。于歡案過去了一段時間，但是還是經(jīng)常會被公眾提起，本案爭議焦點之多，持續(xù)時間之久，在法律界中也屬典型現(xiàn)象。無論最后的判決是否可以令所有人滿意，但是其過程留給人們的思索依然很多。黨的十八屆四中全會明確了建設(shè)中國特色的社會主義法治國家的道路，建設(shè)法治國家，不僅僅是要求司法判決的公正，也不僅僅是法律工作者的任務(wù)，更是全社會、全民族都應(yīng)進行法律思維訓(xùn)練、形成法律意識的過程。于歡案深刻體現(xiàn)了理性思維與感性思維的區(qū)別，體現(xiàn)了法律與倫理的區(qū)別，體現(xiàn)了法律思維與百姓思維的區(qū)別。在輿論上我們不難看出對于爭議焦點的判斷是感性還是理性往往可以更加深刻地影響旁觀者，理性的案情分析往往不符合感性的吶喊，“于歡無罪，聊城市中院法官該死，討債人應(yīng)當(dāng)槍斃”這一系列言論充斥了朋友圈、微博、頭條。雖然法律不應(yīng)該完全淪為無情的工具，法不容情，但是法要盡可能地合情。然而，無論如何，法律相對理性與公正是首要與基礎(chǔ)，司法定力、司法的獨立性、客觀性事關(guān)法治國家健康發(fā)展的進程。于歡案是法律事件，我們可以討論，可以各抒己見，可以表達(dá)情緒，但是在案件焦點面前，在法律面前我們都應(yīng)當(dāng)保持自己相對理性的思維，給法律一個空間，給司法一個平臺，只有這樣法治才不會淪為人治，公平才不會遲到乃至缺席。

二、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別與適用以及實踐中的指導(dǎo)意義

在我國法律中，因為防衛(wèi)行為中的傷害與故意傷害甚至故意殺人有著相似的行為后果。因此，在司法實踐中如何區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)，關(guān)系到法律的公平正義與合情合理問題。以于歡案來說，聊城市中級人民法院做出的一審判決就認(rèn)定于歡的行為屬于故意傷害，并且以故意傷害致人死亡的嚴(yán)重后果判處于歡無期徒刑。這一點恰恰就體現(xiàn)了防衛(wèi)性質(zhì)的行為與故意傷害之間的模糊性，由于其二者表現(xiàn)形式相近，法官往往很難做出明確判定。一部分故意傷害案件由于被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，使被告人免除了法律處罰。也有一部分正當(dāng)防衛(wèi)被認(rèn)定為故意傷害，這樣的法律概念的模糊給司法的公正性帶來了考驗，同時給一批尋求鉆法律空子的人留下了空間，給司法腐敗者帶來了機會。如果我們不能通過法律條文、司法解釋等法律文件去清晰的界定正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)以及其他行為性質(zhì)相近的概念，在日后的司法實踐中如果再次出現(xiàn)于歡案類似的情況，也許司法公正依然得不到伸張，正義依舊會姍姍來遲。接下來，筆者將主要闡述正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別及其法律適用。

1、我國公民被賦予了正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第20條之相關(guān)規(guī)定，我國公民被賦予了正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。“正當(dāng)防衛(wèi)”顧名思義就是說這種行為不僅不危害社會、國家、人身安全，而且還具有法律規(guī)定的正當(dāng)性，這是一種法律賦予公民相當(dāng)重要的一項權(quán)利。[1]由于在暴力犯罪發(fā)生時我們的司法系統(tǒng)存在一定的滯后性，公安、檢察、法院等機構(gòu)不可能第一時間出現(xiàn)在被害人身邊，即使出現(xiàn)也可能會發(fā)生于歡案中警察對于事件處理不盡人意的地方，上述的一切情況都表明在不法侵害發(fā)生，暴力犯罪降臨，到司法機構(gòu)介入這一空檔期，公民應(yīng)當(dāng)以何種形式來保護自己的合法權(quán)益不受侵害，如何捍衛(wèi)自己的生命、自由、人格尊嚴(yán)這一系列基本權(quán)利，這是理解何謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要性所在，也是公民施行正當(dāng)防衛(wèi)的必要前提。與本案有關(guān)的還有一個相關(guān)概念——特殊防衛(wèi)，它規(guī)定，當(dāng)防衛(wèi)者的生命權(quán)遭到嚴(yán)重威脅時，例如搶劫、強奸等嚴(yán)重暴力犯罪發(fā)生時，防衛(wèi)者可以選擇致命性防衛(wèi)行為。總的來說，正當(dāng)防衛(wèi)是在公力救濟無法第一時間達(dá)到救濟目的的時所采用的一種私力救濟方式。

2、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別與適用

通過于歡案中各種爭議焦點的法律分析，我們認(rèn)識到，防衛(wèi)行為的主要構(gòu)成要件，即一個防衛(wèi)行為成立時應(yīng)當(dāng)構(gòu)成的要件必須包括防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度這五個方面。換言之，如果這五點缺失了任何一點，防衛(wèi)行為都不能成立;如果這五點當(dāng)中任何一點未達(dá)到法律所規(guī)定的要求，防衛(wèi)行為也無法成立。

在于歡案中，如果無法確定于歡當(dāng)時所面臨處境是否符合防衛(wèi)意圖的產(chǎn)生，于歡在發(fā)生防衛(wèi)行為時是否針對的是正在進行的不法侵害以及不法侵害發(fā)生的本人及其從犯，如果這些點沒法證明，于歡的行為具有的防衛(wèi)性質(zhì)也就不復(fù)存在，相應(yīng)的，于歡也無法在二審時得到一個相對公正的審判。在正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別問題上，防衛(wèi)限度是一個關(guān)鍵性概念，防衛(wèi)限度是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹匾獥l件。我國《刑法》第20條第2款當(dāng)中明確說明“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”[2]我國刑法只所以做出這樣的規(guī)定，是因為防衛(wèi)行為往往具有攻擊性，當(dāng)壓制一種不法侵害時，防衛(wèi)行為發(fā)生人通常會采用超過侵害行為的更加嚴(yán)重的反擊行為，這種認(rèn)識在生物的天性中就能得到很全面的闡釋，在動物遭遇危險時首先做出的反應(yīng)是盡量脫離危險，并根據(jù)自身有利條件做出反擊，表現(xiàn)為運用自身最為有利的方面使自己擺脫危險，壓制對手。人類雖然具備動物這一天性，但是人類從學(xué)會思考時便要時刻思索自己行為的合理性。防衛(wèi)行為也是如此，如果不假思索的使用任何手段、任何限度以達(dá)到自己壓制不法侵害的目的，法律的公正性依舊無法體現(xiàn)。但是我們就正當(dāng)防衛(wèi)這一問題來看，法律并沒有對必要限度與重大損害這兩個概念做出明確的規(guī)定。那么何為必要限度？何為重大損害？首先應(yīng)當(dāng)是防衛(wèi)行為與侵害行為基本相適應(yīng)。通過于歡案我們不難看出無論是最高人民檢察院還是山東省高級人民法院，都對于歡在4月14日下午也就是他本人防衛(wèi)行為發(fā)生時采用的方式、手段、強度都進行了考量，認(rèn)為于歡的正當(dāng)防衛(wèi)行為超出了必要的限度。第一，于歡采用單刃刀這一致命性工具作為防衛(wèi)工具，與杜志浩等人在對他的身體自由權(quán)以及人格尊嚴(yán)權(quán)造成侵害時的手段有著明顯的不相適應(yīng)、不匹配情況。第二，杜志浩等人在進行侵害時所針對的并不是于歡的生命安全，而于歡防衛(wèi)行為產(chǎn)生的后果卻全部是以生命健康權(quán)作為代價。雖然此案已經(jīng)發(fā)生所有的爭論都過去，但是假設(shè)如果于歡的防衛(wèi)行為不是采用如此致命的手段，達(dá)到剝奪他人生命權(quán)的目的，而僅僅是在獲得了身體自由、捍衛(wèi)了人格尊嚴(yán)，也許于歡的結(jié)果會更傾向于正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)于歡案的司法實踐我們可以得出法律中所謂的必要限度應(yīng)該就是指防衛(wèi)行為與侵害行為基本相適應(yīng)。當(dāng)然，學(xué)術(shù)界對此也有人進行過說明，這些說明可以作為學(xué)術(shù)思想對具體案件的處理起到參考作用，但是，在具體實踐當(dāng)中，如果當(dāng)防衛(wèi)人在進行防衛(wèi)時還去理性思考應(yīng)當(dāng)采用何種防衛(wèi)方式、多大防衛(wèi)強度往往是不切合實際的，畢竟人是有限理性存在，人的理性化程度各不相同，人對危險的認(rèn)知性判斷各不相同，這就會造成司法實踐面對復(fù)雜各異的案件。筆者更愿意傾向在一個基本相當(dāng)?shù)那闆r下實施防衛(wèi)，即能夠達(dá)到制止不法侵害，又能保護合法權(quán)益，使自己的行為不超過必要限度。根據(jù)于歡案的判決結(jié)果我們發(fā)現(xiàn)，法律中對于重大損害的判斷首先就是對于人身損害的輕重，這一點無論是學(xué)界還是司法實踐中認(rèn)識都相對統(tǒng)一，即重傷與死亡。于歡案最后造成一死兩重傷一輕傷的結(jié)果，這比較符合我國司法對于重大損害標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識。

綜合上面的論述，我們應(yīng)該不難區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)二者的區(qū)別，首先判斷是否有防衛(wèi)性質(zhì)的行為發(fā)生，即上述五點構(gòu)成要件是否全部符合;其次應(yīng)當(dāng)判斷防衛(wèi)強度、防衛(wèi)手段、防衛(wèi)方式與侵害強度、侵害手段、侵害方式是否基本相適應(yīng);最后研究結(jié)果當(dāng)中是否存在明確的重大損害。只有滿足了防衛(wèi)手段、防衛(wèi)方式、防衛(wèi)強度與侵害行為相對的三點基本相適應(yīng)，沒有產(chǎn)生重大損害的才可認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，反之便是防衛(wèi)過當(dāng)。

3、法律適用的層面加以說明

刑法作為一門追究刑事犯罪的法律，明確規(guī)定了某些行為的刑事責(zé)任。刑事責(zé)任既觸犯刑律的犯罪人所面臨的刑罰以及否定性質(zhì)的評價。無論是否定性評價還是刑事處罰都是剝奪犯罪人的某些權(quán)利，這種剝奪進而構(gòu)成了刑法的嚴(yán)厲性與威懾性。在現(xiàn)實生活中我們可以很容易發(fā)現(xiàn)在某些犯罪行為發(fā)生后，正當(dāng)防衛(wèi)往往作為一種開脫責(zé)任的說辭出現(xiàn)在人們視野中，這考驗著司法實踐人員對于法律的理解程度和對于犯罪心理的準(zhǔn)確分析，這也是最基礎(chǔ)的法律適用。

每一門法律在建立之時就承擔(dān)著一定的法律效果，這種效果往往便是基于對法律熟練的應(yīng)用而產(chǎn)生的。例如我國《刑法》第二條明確規(guī)定了刑法的任務(wù)就是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行。只有明確了一門法律的任務(wù)我們才可以更好地理解法律的本質(zhì)以及更加合理的給每種法律加以適用。

以下將列舉幾類犯罪行為與正當(dāng)防衛(wèi)做一對比，從而更好的理解正當(dāng)防衛(wèi)并且更好的適用這一法律。由于正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，學(xué)界將其稱為違法性阻卻事由，即是構(gòu)成了防衛(wèi)過當(dāng)依然可以減輕或者免除刑事處罰。并且正當(dāng)防衛(wèi)往往包含反擊性質(zhì)的行為，這種行為與攻擊性行為沒有本質(zhì)的區(qū)別，所以便會出現(xiàn)最常見的一種情況，犯罪人將故意傷害行為說成正當(dāng)防衛(wèi)。由于正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害二者都具有攻擊性質(zhì)，且我們無法說出防衛(wèi)行為發(fā)生時行為人不帶有故意的主觀意志，這二者在結(jié)果上也具有相似性，但是由于所要面對的刑事處罰差別甚大，犯罪人會極力闡述自己的行為具有防衛(wèi)性以此來開脫罪行，免除處罰，這考驗著司法人員的法律素養(yǎng)，以及對犯罪心理的把握。其實只要牢牢把握住正當(dāng)防衛(wèi)所具有的五種構(gòu)成要件，就可以很好的區(qū)分并使用。在故意傷害類案件中我們可以發(fā)現(xiàn)在作案手段上往往犯罪人會采取帶有很強攻擊性質(zhì)的工具，以及使用具有明顯攻擊特點的行為方式，這兩點在正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)中其實很難做到。故意傷害行為發(fā)生時犯罪人通常會事先準(zhǔn)備工具當(dāng)然不排除在激情類犯罪中犯罪人會就地取材，但是無論如何這些工具往往會造成致殘甚至致命的效果。對于人類行為學(xué)分析帶有故意性質(zhì)且伴隨傷害目的的行為通常在犯罪方式上會傾向于極端暴力，也就是說在面對這一類案件時我們要注意案件細(xì)節(jié)，例如被害人在受到暴力攻擊且對于生命健康產(chǎn)生威脅后犯罪行為依然不會馬上停止，而正當(dāng)防衛(wèi)通常在達(dá)到防衛(wèi)目的之后就會停止攻擊行為，這是二者的細(xì)微差別。但是依然關(guān)系到法律如何使用的問題。在現(xiàn)實中除了故意傷害與正當(dāng)防衛(wèi)之間有模糊存在，還有一類情況應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞种匾暎@便是日常當(dāng)中常見的相互斗毆的行為，通常這一類案件在發(fā)生時造成損害的一方案后會辯稱自己是在遭到對方毆打之后為了保護自己才進行的反擊，這一類案件我們應(yīng)當(dāng)著重分析二者斗毆行為發(fā)生之前二人產(chǎn)生何種矛盾，在造成損害之后行為人語言和行動有沒有產(chǎn)生強勢的欺壓。斗毆行為往往具有隨機性，兩人均不具有防衛(wèi)目的，只是單純具有攻擊目的，而且斗毆行為通常不具有致命性，只是一般的打斗，這就無法構(gòu)成在面對不法侵害或者嚴(yán)重暴力侵害這一防衛(wèi)前提。上述兩類情況可能只是我們在司法實踐中面臨的諸多問題的冰山一角，如何合理合法，公平公正的去界定正當(dāng)防衛(wèi)以及使用這一概念，司法實踐人員任重而道遠(yuǎn)，但是不管情況如何復(fù)雜多變，我們都要深刻領(lǐng)會法律精神，并且鼓勵人民群眾在面對不法侵害時積極主動地與其進行斗爭。

三、思考與建議

于歡一案，給社會給百姓還有法律界都帶來了深刻的思考，很多人從西方法律精神出發(fā)，批評我國法律當(dāng)中存在的問題，這種思考在一定意義上是合理的，但是僅僅從西方法律出發(fā)，批評我國司法實踐當(dāng)中所存在的問題卻有失偏頗，正如馬克思在《黑格爾法哲學(xué)批判》引言中說到：“批判的武器不能代替武器的批判”，[3]理論在任何情況下都不能代替實踐。沒有在中國這片土地上實踐過的法律理論，是不具有現(xiàn)實性、中國性的法律，這應(yīng)當(dāng)是每一位法律工作者的基本認(rèn)知。于歡案留給我們的思考很多，我認(rèn)為，應(yīng)該思考一下幾個方面的問題：

1、司法實踐中法律工作者面對社會爭議應(yīng)秉持的態(tài)度

于歡案發(fā)生于2016年，二審終審于2017年，于歡案被評為2017影響中國的十大法治焦點案件。雖然已經(jīng)過去了將近一年的時間，我們不難發(fā)現(xiàn)于歡案的影響依然巨大，作為我國最具代表性質(zhì)的一起防衛(wèi)過當(dāng)案件，于歡案始得代表性意義將永遠(yuǎn)存在，并將在相當(dāng)長的時間里成為學(xué)者乃至司法實踐人員思考的問題，這也表明社會群眾對于正當(dāng)防衛(wèi)問題的關(guān)注。如何判定為正當(dāng)防衛(wèi)，前文中已經(jīng)詳細(xì)做出了說明。我們思考這樣一個問題，一起案件發(fā)生時，輿論的影響力是否應(yīng)該左右司法的判定。媒體就如一陣吹透萬物的狂風(fēng)，任何焦點事件在其輿論的渲染下都會萬眾矚目。我認(rèn)為這是一個正常的社會現(xiàn)象，法律作為人性最后的防線，作為社會道德的最終底線，如果它始終不站在社會舞臺當(dāng)中，社會秩序的紊亂將會成為必然，但是怎么甄別那些紛繁復(fù)雜的消息真實性、合理性，將成為我們每一位社會成員的法律必修課。對于法律焦點問題，應(yīng)當(dāng)始終秉承在不能獲得詳盡案件事實與案件細(xì)節(jié)時，不能僅憑新聞報道對案件評頭論足。在日常生活中，我們見識到了太多的輿論暴力以及新聞報道的主觀性，例如“紅黃藍(lán)幼兒園事件”、“人民大學(xué)碩士雷洋意外身亡事件”、“藥家鑫案”等一系列網(wǎng)紅話題，每一次司法案件成為焦點時，就是考驗我國司法定力之時。于歡獲得了一個相對公平的判決，我們的司法系統(tǒng)頂住了多方輿論的壓力，做出了合理公正的審判，這是令人欣慰的。如何處理輿論、民意和法律的關(guān)系，這是我國法治國家建設(shè)過程中一個十分重要的問題，何為法治國家首先第一點便是通過法律保障人權(quán)，限制公共權(quán)力的濫用，法律約束的除了政府、國家機關(guān)等權(quán)力部門，還應(yīng)當(dāng)約束輿論、言論等其他社會權(quán)力的運用。如果只作為國家權(quán)力的平衡器，不作為社會權(quán)力的節(jié)拍器，法律依舊無法成為它理想的模樣。把握好度，找到法律與輿論民意的平衡點，密切關(guān)注那些打著代表民意卻心懷鬼胎的投機分子，即不讓法律脫離社會意志的監(jiān)督，也不可讓法律成為社會意志的玩具，這必將是我國法治國家建設(shè)進程的必須面對的問題。

2、法律與道德的關(guān)系

在本章開篇筆者就討論了那些舉著西方法律精神大旗的人對中國法律指手畫腳的荒誕，但是筆者并不認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)閉門造車，恰恰應(yīng)當(dāng)廣開思路，拒絕刻板呆滯。所謂法律，不外乎是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，其本質(zhì)為人類生活本身。人類生活首先且永遠(yuǎn)總表現(xiàn)于特定的民族生活。正是民族的歷史所凝聚、沉淀的本民族的全民的內(nèi)在信念與外在行為方式。這是西方法律所認(rèn)定的法律規(guī)則的意義與形式，然而我們國家在經(jīng)過了歷史的斷裂與社會形式的重新洗牌之后，很多思維方式如同三明治一般，夾在東方與西方中間，無法形成帶有自身民族特質(zhì)的社會意識形態(tài)。這不僅包括法律制度，我們的文化、經(jīng)濟、國家治理、民族精神等等都缺少這片土地給予我們的精髓。縱覽整個于歡案，我們應(yīng)該反思的不僅僅是正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)在法律適用上的機械性問題，更應(yīng)該注意到觸動每個公民內(nèi)心深處痛點的核心問題，如母子親情、倫理道德、公序良俗。這些恰恰是那些對于于歡案憤慨萬分的百姓心中真正的痛點。筆者也認(rèn)為，造成于歡做出過激行為的不是所謂的限制身體自由，侮辱人格尊嚴(yán)，而是于歡在親眼所見其母親遭受極端侮辱之后內(nèi)心的崩潰。而這點并不能成為于歡防衛(wèi)行為發(fā)生的主要因素。這多么令人糾結(jié)，令人痛心。我們很難想象假如日后再出現(xiàn)這類的案件，另一個于歡在面對母親受辱卻不能加以反抗，只能等到不法侵害發(fā)生在自己身上，并且還要思考自己的防衛(wèi)行為是否與侵害基本相適應(yīng)，把這些考慮清楚在進行反擊也許才能得到正當(dāng)防的判決。這是多么的令人匪夷所思、哭笑不得。中華民族是一個擁有五千年悠久歷史沉淀的民族，這片土地自成為我們家園之后就把仁義禮智信深深烙印在我們的民族之魂里面。“國有四維，一維絕則傾，二維絕則危，三維絕則覆，四維絕則滅。傾可正也，危可安也，覆可起也，滅不可復(fù)錯也，何謂四維，一曰禮，二曰義，三曰廉，四曰恥。”[4]如果我們的民族無法將自己的道義的德行結(jié)合進自身的制度中，我們就無法成就再一次的民族復(fù)興。至于很多法律學(xué)者孜孜不倦的歌頌西方法律，不過是西方法律自建立之初就明確本法是為西方人民服務(wù)，是從西方歷史而來，造就西方輝煌未來的。將西方民族精神充分與法律結(jié)合，將西方傳統(tǒng)美德與法律結(jié)合，將西方思想智慧與法律結(jié)合，這便是整個西方法律的先進所在。我們?nèi)绻荒軐⒌轮闻c法治并行，單憑法律這一底線思維作為約束，我們無論如何都不會在建設(shè)自身法律中找到自己特色，只會亦步亦趨，人云亦云，最終傷害的是我們的國家與民族。

3、于歡案的意義

于歡案已經(jīng)成為人們心中的歷史印記，無論人們認(rèn)為最終的判決是否公平這個案子都已經(jīng)完成了他的所有使命，今天我們在這里再次討論本案，就是希望給我國的法律制度提出一些意見，給我們的生活引起一些思考，無論是在法律的技術(shù)性層面，還是在感情的道德層面，這個案子給我們的思考都遠(yuǎn)不至于本文所涉及的這些層面，不論怎樣，這都將成為我國法律具有進步性質(zhì)的一次司法實踐，帶來的積極影響遠(yuǎn)大于消極的影響。我們從正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆蛇m用，談到法律本身應(yīng)當(dāng)具有的意義，再到中華傳統(tǒng)美德不應(yīng)在當(dāng)代法律制度中缺席，無論哪個方面，都是希冀于完善我國法律體制，為建設(shè)中國特色的社會主義法治國家貢獻自己的思考。

四、結(jié)論

經(jīng)過本文的研究與思考，探究了于歡案當(dāng)中正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)這一法律概念，并且做出了細(xì)致區(qū)分，接著思考了在司法實踐過程當(dāng)中如何避免正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)幕煊茫詈笳撌隽酥袊厣姆审w系應(yīng)當(dāng)如何與西方法律進行區(qū)分，且如何將中國傳統(tǒng)美德與司法相結(jié)合，真正做到德治與法治并行。本文借助于歡案說明了我國司法實踐過程中遇到的困難與不足，于歡案雖然是單獨的一起案件，但是從中折射的方方面面都有待我們思考，同時也在不同層面為我們建設(shè)法治中國打開了新的天窗。

【注 釋】

[1] 李立眾編.刑法一本通——中華人民共和國刑法總成[m].法律出版社，2013.9.15.

[2] 李立眾編.刑法一本通——中華人民共和國刑法總成[m].法律出版社，2013.9.15.

[3] 馬克思恩格斯選集（第1卷）[m].人民出版社，1995.6.9.

[4] 管子·四維.

【參考文獻】

[1] 吳明夏，江紹恒，王親生.新刑法通釋 [M].北京：人民出版社，1998.

[2] 侯國云，白岫云.新刑法疑難問題解析與運用[M].北京：中國檢察出版社，1998.

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[4] 郭澤強，胡陸生.再論正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件[J].法學(xué)，2002（10）57（6）.

[5] 陳正云.論準(zhǔn)確認(rèn)定和把握防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn) [J].中國刑事法雜志，1999（1）82.

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