淺論反壟斷法中的經營者承諾制度

摘 要：隨著現代社會經濟的不斷發(fā)展，各式各樣的壟斷行為也隨之變化多端，其復雜、隱蔽的特性愈加增強，這為反壟斷執(zhí)法增加了不小的難度。除此之外，傳統(tǒng)的硬性反壟斷執(zhí)法方式也已經不能有效、快速地解決一些新出現的反壟斷案件。因此引入一些新型的反壟斷執(zhí)法方式尤為重要，比如經營者承諾制度。對經營者承諾制度進行理論和實踐的深入研究，然后就所出現的問題提出針對性的解決方法。本文探討了經營者承諾制度適用范圍的明確，經營者承諾制度監(jiān)督機制的完善和利害關系人合法權益的保障等，目的在于提高實踐中經營者承諾制度的操作性，在保證其積極性充分發(fā)揮的同時，促進我國的反壟斷立法工作的完善。

關鍵詞：反壟斷法;經營者承諾;實踐

中圖分類號：D920.4? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2019）11-0082-03

經營者承諾制度的性質可以看作是反壟斷執(zhí)法機構與就該調查與涉嫌壟斷經營者之間達成執(zhí)法和解，是不具有強制性的一種執(zhí)法方式，這是反壟斷法執(zhí)法實踐的重要突破。

一、經營者承諾制度的理論概述

經營者承諾制度的定義，在美國、歐盟、日本等經營承諾制度運行較好的國家，因國家而異。《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）第45條規(guī)定，經營者承諾制度是指反壟斷執(zhí)法機構調查涉嫌壟斷案件時，涉嫌非法壟斷的經營者承諾在一定時間內停止壟斷行為，及時消除不利影響。反壟斷執(zhí)法機構將同意承諾后中止調查。如果經營者踐行先前的承諾，該調查終止且免去經營者的處罰。如果經營者沒有實踐相應承諾，則執(zhí)法機構將會立即重啟調查。

關于經營者承諾制度，學界都有這樣的共識，從本質上講，它是反壟斷執(zhí)法機構與被調查經營者之間的行政和解。在經營者承諾制度中，不僅被調查經營者需要按時踐行承諾，在承諾期限內終止壟斷行為并消除負面影響，也需要執(zhí)法機構在應允執(zhí)法和解后暫時停止調查。

反壟斷案件一般都具有高度專業(yè)化的，企業(yè)也會采用隱蔽手段來掩蓋其壟斷行為。行政機關需要耗費大量時間和精力進行調查卻不能保證調查結果無誤。就執(zhí)法機構而言，被調查經營者作為“專業(yè)人員”，自行定性相應的涉嫌壟斷行為，并針對性地提出整改承諾，再由執(zhí)法機構把關，可以明顯提高執(zhí)法效率，更加快速解決反壟斷案件，更好地維護市場經濟秩序。

二、我國經營者承諾制度的實踐與思考

（一）中國電信和中國聯通涉嫌價格壟斷案

2011年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)現中國電信和中國聯通涉嫌利用市場支配地位，并拒絕與其競爭對手中國鐵通進行交易，從而故意設置過高的價格。此外，對于不同的網絡服務提供商還實施價格歧視。后來，兩家公司分別承認其業(yè)務發(fā)展的確存在問題，并于2011年底向國家發(fā)展和改革委員會承諾采取相應的具體措施整改，如減少上網費用，提高互聯網速度等，申請暫停調查。此后，國家發(fā)改委暫停對兩家公司的調查，兩家公司也不定期向國家發(fā)改委就整改情況進行匯報。但是，截至2017年，兩家公司仍處于整改過程中，此案尚未結案。

中國電信和中國聯通涉嫌壟斷案是實踐中，中國反壟斷執(zhí)法機構與運營商之間的首次執(zhí)法和解。其經營者承諾制度適用過程中存在明顯的問題。而且兩家公司在2011年提出中止調查的申請，歷時六年至今尚未結案，完全不能反映出經營者承諾制度的高效優(yōu)勢。在該案中，社會各界包括很多法學家都對反壟斷執(zhí)法機構接受兩家公司中止調查的申請表示質疑，其原因在于此案的壟斷行為是否包含在經營者承諾制度的適用范圍中。

（二）北京盛開體育發(fā)展有限公司壟斷行為案

北京盛開體育發(fā)展有限公司作為2014年巴西世界杯大中華區(qū)門票的中國獨家代理商，在獨家銷售大中華區(qū)的款待套餐時，將款待套餐、觀光旅游和酒店住宿組合售賣，并明確表示不單獨出售款待套餐給消費者。這種組合銷售行為的性質明顯傾向于捆綁銷售，涉嫌違反了《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的相關規(guī)定。隨后，國家工商行政管理局開始對盛開體育公司進行調查，在調查過程中，公司于2014年5月28日向國家工商行政管理局提出暫停調查的申請，并承認其出售世界杯門票期間的違法行為，也表示將采取相應有效措施進行整改，消除負面影響。由于北京盛開體育公司積極配合調查，承諾的整改方式對規(guī)正其行為有一定的幫助，且能消除之前產生的不利影響，達到《反壟斷法》維護市場經濟秩序，保護消費者權益的經濟法目標，因此，2014年6月2日，國家工商行政管理總局同意盛開體育公司的申請并暫停相關調查。調查中止后，盛開體育公司就之前所承諾的整改措施開始實施，并于2014年6月20日和2014年7月13日兩次提交了關于整改情況的書面匯報，并申請終止調查。在考慮相關規(guī)定后，國家工商總局認為盛大體育公司已經履行了承諾，決定終止對盛開體育公司的壟斷行為的調查。

2015年北京盛開體育發(fā)展有限公司壟斷行為案以經營者承諾制度正式結案，此案將經營者承諾制度在我國的研究從理論層次擴大到實踐層次。在實際運用過程中，反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法觀念和方式，在經營者承諾制度的不同階段都發(fā)生了相應的變化，執(zhí)法的專業(yè)程度也不斷上升。而且從盛開體育公司到工商總局，中止調查的申請到終止調查的決定，該案的發(fā)展嚴格遵守《反壟斷法》和相關規(guī)定，體現了一個相對完整的經營者承諾制度的適用流程，因此可以說是經營者承諾制度在我國實踐中的一次成功適用。但另一方面，利害關系人利益保護和公共利益保護等問題并沒有在本案中得到體現和解決。

三、我國經營者承諾制度實踐中存在的不足

（一）經營者承諾制度法律規(guī)定的缺失

我國在《反壟斷法》以及《工商行政管理機關查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）中，對經營者承諾制度的規(guī)定并不全面，致使反壟斷執(zhí)法機構在調查執(zhí)法時有些問題沒有可以適用的法律。

1.經營者承諾制度適用條件缺失

應當嚴格按照規(guī)定的適用范圍確定涉嫌壟斷案件是否適用經營者承諾制度，除此之外還應加入一些特定條件，不然在反壟斷執(zhí)法機構的自由裁量權下，過量的經營者承諾制度適用不僅不能體現其優(yōu)勢，反而會減弱反壟斷執(zhí)法機構的威懾力，進而影響到《反壟斷法》目的的實現。

2.未規(guī)定利害關系人及公共利益的保護措施

在各國和各地區(qū)的反壟斷執(zhí)法和解中，對利害關系人和公共利益的保護都是十分重要的考量標準，許多國家甚至直接將不得損害公共利益作為能否應用經營者承諾制度的硬性條件。保護公共利益必然需要公眾的參與，如果沒有公共監(jiān)督機制，例如公眾參與程序等，利益相關者的權益及公眾利益有可能得不到相應保障。然而，我國的《反壟斷法》及其配套法規(guī)目前并未提及對利益相關者和公共利益的保護。這也是我國經營者承諾制度中的一個嚴重問題。

（二）經營者承諾制度法律規(guī)定的模糊

經營者承諾制度的相關規(guī)定除了直接缺失，還存在現有規(guī)定過于籠統(tǒng)的問題，原則性的規(guī)制法條使得反壟斷執(zhí)法機關在適用經營者承諾制度時發(fā)生本質偏差。

1.經營者承諾制度的適用范圍寬泛

經營者承諾制度的適用范圍在《反壟斷法》中被概述為《反壟斷法》第3條中所提的3種違法行為，顯然規(guī)定得過于寬泛，一定程度上會影響法律的適用。而且在實踐中，反壟斷執(zhí)法機構的自由裁量權往往會對能否適用經營者承諾制度產生較大的影響。

2.經營者承諾制度的啟動程序不精確

《反壟斷法》明確表明被調查的經營者可以申請暫停調查。這里的“被調查”描述得太籠統(tǒng)，可以說是反壟斷執(zhí)法機構開始提起案件調查，亦可以指在經營者被調查后，在實踐中程序的啟動節(jié)點僅能依靠反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法經驗處理。

3.經營者承諾制度監(jiān)督管理的不足

經營者承諾制度監(jiān)督管理的不足，不僅體現在執(zhí)法機構監(jiān)督被調查經營者履行其承諾時的監(jiān)管不足，也體現在反壟斷執(zhí)法機構擁有自由裁量權時，外界對其監(jiān)管不足?，F行法律及行政規(guī)章只提及反壟斷執(zhí)法機構擁有監(jiān)管的權力，卻沒涉及具體的權力內容及實施方式。是否對涉嫌壟斷的經營者終止調查的重要基礎就是經營者是否已經完全且及時地履行了自己的承諾，這就需要執(zhí)法機關在對承諾的踐行情況進行指導和監(jiān)督。經營者承諾制度具有其自身的靈活性和高效性，這兩種特性需要賦予執(zhí)法機關一定的自由裁量權，而自由裁量權如果不受到外界或者第三方的監(jiān)督管理，極易發(fā)生權力濫用。

四、我國反壟斷法經營者承諾制度的完善

（一）明確反壟斷法經營者承諾制度的適用范圍

《反壟斷法》第45條和經營者承諾制度的現行規(guī)定并未涉及承諾制度的適用條件，適用范圍和適用排除等具體內容。明確經營者承諾制度的適用范圍不僅有利于在合理范圍內控制執(zhí)法機關的權力，還可以防止涉嫌壟斷的經營者使用經營者承諾制度來逃避法律責任。

1.行政壟斷不宜使用經營者承諾制度

理論上壟斷行為不僅包括行政壟斷，還包括各種經濟手段下的壟斷行為。行政壟斷與其他壟斷行為相比具有一定的特殊性，經營者在行政壟斷里的承諾意味著行政機關對行政機關做出承諾，兩個行政機關達成和解，這顯然是不合理的。行政機關的壟斷行為會嚴重破壞市場秩序，其負面影響會明顯高于普通經營者的壟斷行為。

2.嚴重違法情形不宜使用經營者承諾制度

各國或地區(qū)的反壟斷執(zhí)法和解制度基本都將嚴重違法的橫向壟斷協(xié)議行為排除在外。這些嚴重違法案件主觀惡性大，且容易產生不容忽視的負面影響，對市場經濟秩序和消費者權益都有害無利。因此，這類案件可以直接適用其本身違法原則。

（二）完善我國經營者承諾制度的監(jiān)督程序

我國監(jiān)督方式僅有經營者報告制度，然而只憑借單一的監(jiān)督方式是不能夠完全達到監(jiān)督目的的，因此可以建立多種監(jiān)督形式來保障有效地履行經營者承諾。

1.設立專門的監(jiān)督機構

一般來說執(zhí)法人員的專業(yè)性體現在反壟斷執(zhí)法方面，近年來壟斷案件數量持續(xù)增加，壟斷行為和方式也變化多端，且壟斷案件本身專業(yè)性極強，反壟斷執(zhí)法機構難以在專業(yè)性欠缺和執(zhí)法資源有限的形勢下，同時完成調查和監(jiān)督。因此可以引入專業(yè)的第三方機構來專門負責監(jiān)督被調查經營者履行和解承諾。這樣不僅可以適當緩解反壟斷執(zhí)法機構的壓力，高效使用執(zhí)法資源，也可以使履行承諾的監(jiān)督更加具有專業(yè)性。

2.建立激勵和處罰機制

經營者承諾制度和解協(xié)議的本質要求是壟斷執(zhí)法機構的監(jiān)督管理和被調查經營者自覺踐行承諾兩方面缺一不可。我國《反壟斷法》關于經營者承諾制度的監(jiān)督程序并沒有涉及其他程序和具體內容。積極履行承諾的經營者沒有相應優(yōu)惠措施，不履行、不充分和不及時履行承諾的，除了恢復調查，也不用承擔相應的責任，這種情況顯然不合理。所以要對認真、及時踐行承諾的經營者以肯定和一定的激勵措施，也需要對不做出行動的經營者以否定，除反壟斷執(zhí)法機構有權恢復調查外，還應當增加相應的處罰機制，以此督促被調查的經營者及時履行承諾。

3.設立公眾參與制度

我國經營者承諾制度中可以增加公眾參與方式，例如聽證程序。如果涉嫌壟斷的經營者和執(zhí)法機構的和解，明顯關系到利害關系人的權益及公共利益時，反壟斷執(zhí)法機構可以依職權，或者依利益相關人的申請舉行聽證。聽證會可著重點明經營者承諾的適用性、執(zhí)法機構接受申請的理由、被調查經營者承諾整改的措施、可能會造成的影響等內容。除了聽證程序外，反壟斷執(zhí)法機構也可以就經營者承諾制度的適用問題組織相關專家進行探討。

（三）保障利害關系人的合法利益

我國《反壟斷法》的大部分規(guī)定都旨在明確如何確定非法壟斷行為和非法壟斷行為的法律責任。這種立法規(guī)定某種程度上反映了我國反壟斷執(zhí)法“重打擊、輕保障”的問題，比起利益相關人的個人利益，更注重的是維護公共利益，即整體市場競爭秩序。所以針對我國經營者承諾制度實踐中出現的，損害利益相關人合法權益的問題，可以賦予相關人員有權通過行政復議或者司法途徑等方式予以解決。

五、結語

經營者承諾制度是我國在2008年頒布實施的《反壟斷法》中的一大亮點。但我國目前的經營者承諾制度僅有一個大概框架，其中詳細的規(guī)定和配套的實施細則都沒有完全敲定，致使該制度在實踐中不能充分發(fā)揮其優(yōu)勢，操作性欠佳，反壟斷執(zhí)法機構在適用過程中，甚至出現“無法可依”的情況。因此在立法研究方面上還存在很大的可探討空間。目前實踐操作中，僅有兩個適用經營者承諾制度的案例，其中還有一個案例尚未完結。

無論是相應國際反壟斷法的立法趨勢，還是社會主義市場經濟高速發(fā)展背景下國內司法的實際需要，解決我國反壟斷法經營者承諾制度的現有問題都是一個刻不容緩的任務，以便實踐中能充分發(fā)揮其優(yōu)勢，成為我國反壟斷執(zhí)法領域的重要手段。

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收稿日期：2019-06-04

作者簡介：高云先（1995-），女，江蘇淮安人，碩士研究生，從事經濟法學研究。