音樂作品的獨創性辨析

【摘要】音樂作品的主要構成要素是旋律、歌詞、節奏、和聲以及伴奏。音樂作者通過對旋律、歌詞、節奏、和聲、伴奏的組織編排，形成一種具有獨創性的表達，從而成為版權保護的客體。音樂的表達可以是旋律、歌詞、節奏、和聲等多重音樂元素的組合，也可以由某種音樂元素的單獨構成。表達如果具有獨創性，便可以成為版權保護的客體。旋律是音樂作品中最具有獨創性的元素。

【關鍵詞】音樂作品;獨創性;版權;旋律;和聲

【中圖分類號】J60 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

根據中國《著作權法實施條例》的規定，音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。藝術理論認為，“音樂是在時間過程中展示的訴諸聽覺的一門藝術，它的基本手段是用有組織的樂音構成有精神內涵的音響結構形式。”作為版權保護的客體，音樂作品與其他類型的作品相似，需要滿足版權法保護的基本要求—具有獨創性。本文擬從比較法的視野出發，對音樂作品的獨創性進行解析。

一、音樂作品的獨創性概述

獨創性是任何作品獲得版權法保護的首要前提。獨創性包括兩個基本要求，首先是創造性要求，即作品必須滿足該國版權法對于創造性的最低要求，其次要求作品必須由作者獨立完成。大陸法系著作權法給予作者對于作品的人身權利，認為作品是作者人格的體現，因此對于創造性的要求普遍較高。但在英美版權法體系下，作者對作品只具有財產權利，因此對于創造性的要求較低。美國法下的“額頭汗水理論”以及“最低創造性要求”便是明證。這里的創造性是指形式上的獨創，不是指思想或理論觀點上的創新。就是說，一件作品的完成應當是作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果、即不是依已有的形式復制而來，也不是依既定的程式或程序推演而來。音樂作品的獨創性指的是音樂作者對于音樂作品構成元素通過選擇、取舍、安排、設計來建構一種通過聽覺進行的音樂表達，這種音樂表達應當由作者自行完成并反映作者的個性。

二、音樂作品的構成元素和音樂表達

音樂作品的主要的構成元素包括旋律、歌詞、節奏、和聲以及伴奏。作者通過對旋律、歌詞、節奏、和聲、伴奏以及其他構成要素的組織編排，形成一種具有創造性的表達，從而成為版權保護的客體。很多學者指出，旋律是音樂作品獨創性的最主要來源。節奏與和聲通過與旋律的結合共同產生獨創性，單純的節奏與和聲本身屬于公有領域。

（一）旋律

旋律的定義是：“一種令人愉悅的樂音組合或序列”，或者“將相互關聯的每一個單獨的音符按照一定的節奏組合在一起，使它們能夠表達一種特定的意境或思想”。旋律是音樂作品獨創性的最主要的來源。俄國作曲家和音樂評論家謝洛夫認為，音樂的“主要魅力、主要的誘人力量就在旋律之中”。

（二）歌詞

歌詞是歌曲的重要元素。2013年8月何潔的專輯《敢愛》中收錄一首名為《請不要對我說sorry》的歌曲。該歌曲的歌詞部分被起訴侵權。該案判決指出，歌曲一般是指能夠演唱的帶詞的作品，由樂曲部分和歌詞部分組成，而歌曲的樂曲部分和歌詞部分在具體的表達上各具特點。歌詞是以簡短的句子并通過句子與句子之間的關聯，傳達一定的信息，表達一定的思想、情感。其中，歌詞所要表達的思想、情感不屬于受著作權法保護的內容，但傳遞作品思想、情感所使用的語句及構思屬于受著作權保護的作品的表達。

（三）節奏

音樂的節奏是指音樂運動中音的長短和強弱。節拍是音樂中的重拍和弱拍周期性地有規律地重復進行。在傳統音樂中，節奏需要和旋律相結合，也就是說，音樂的節奏具體體現在不同樂音的長短和強弱有規律地重復進行。但是在現代音樂表演中也存在只有節奏，沒有旋律的情況，例如非洲鼓的表演，有可能是在同一個音高上進行的，只有節奏變化，沒有旋律變化。

（四）和聲

兩個或兩個以上不同的音按一定的法則同時發聲而構成的音響組合，包含和旋和和聲進行。和弦是和聲的基本素材，由3個或3個以上不同的音，根據三度疊置或其他方法同時結合構成，這是和聲的縱向結構。和聲進行，指各和弦的先后連接，這是和聲的橫向運動。在音樂演奏中，和聲與旋律同時進行。在實踐中，有可能是先創作旋律，再創作和聲，也可能是旋律、和聲同時創作。

音樂必須是一種表達，而非思想，才能成為版權法保護的客體。思想不受保護，但對于思想具有獨創性的表達收到版權法的保護，兩者之間的區別是劃分版權保護范圍的關鍵。對于音樂是否構成表達的判斷，依然基于對于音樂構成元素組織編排的判斷。在音樂創作中，有許多被遵循或者使用的范式，例如，大小調、音階以及和聲進行。不同時期，可能有新的調式、音階或者和聲范式出現。例如，來源于歐洲傳統音樂的古典和聲與來源于非洲音樂的美國爵士和聲就屬于不同的和聲范式，而來自于中國的五聲音階與歐洲傳統音樂的音階體系也有著巨大的區別。這些在音樂創作中有可能被普遍遵循或者使用的范式構成了作曲家們進行創作的基礎，應當被認為屬于思想或者規則，并不受到版權法的保護。

三、音樂表達獨創性分析

音樂表達是對音樂構成元素的選擇、使用和編排。最完整的音樂表達包括了旋律、和聲、節奏、歌詞以及伴奏;但在某些情況下，可能只有部分構成元素。

（一）旋律的獨創性

旋律毫無疑問是一首音樂中最吸引人的構成要素。因此，僅僅只有旋律也可以構成音樂表達。如果具有獨創性，作曲家在簡譜上寫下的一段完整的旋律就可以獨立的成為版權法保護的客體。在音樂創作中，作曲家實際能夠用到的音符組合就只有12個音，創作的空間是有限的。因此，對于音樂旋律部分創造性的判斷，需結合調式、節奏等音樂元素綜合進行判斷。在文學作品中，如果文字過短，例如標語，可能被認為缺乏獨創性而不能獲得版權保護。在音樂作品中，只有幾個小節的旋律是否能夠獲得版權保護是一個需要研究的問題。有學者指出，人們多年來對音樂一直存在一種誤解，他們稱之為“The six-bar rule（六節規則），是指任何旋律的長度如果小于6個小節那么就不被版權法保護。引起這個錯誤認識的源頭是一起個案的判例：馬克斯訴利奧·菲斯特公司案中，馬克斯是歌曲“婚禮華爾茲”的版權所有人，他起訴菲斯特的歌曲“天鵝河月亮”侵犯了自己的版權。在審查之后，法院發現被告的歌曲中卻有6個小節的部分與原告歌曲身份相似，但是不認為構成版權侵權。上述版權是基于特定的事實情形做出的，并沒有想要設立一個量的標準，決定多少個小節可以成為版權作品。事實上，在其他幾個按鍵中很多只有2到4個小節的音樂片段也收到了版權的保護。

對上述案例的討論實際涉及到兩個問題，一個是一段音樂要多長才能構成作品;另一個是引用另一首音樂作品需要多長可以構成侵權。筆者認為，這兩個標準應當是不一樣的。對于第一個問題，按照版權法的原理，作品在完成之時，版權產生。一段音樂，應當至少由若干樂句組成一個完整樂段之后，才能成為音樂作品。如果僅為一個樂句，而未構成一個完整樂段，那么作品并未完成。對于第二個問題，在進行侵權判定之時，被控侵權方并不需要抄襲被侵權作品的整個樂段才構成侵權。如果抄襲的是被侵權作品中最主要的音樂曲調，即使時間不長，也可以構成侵權。在《烏蘇里船歌》侵權案中，北京市高級人民法院在判決中認為，《烏蘇里船歌》樂曲的中部是展示歌詞的部分，且在整首樂曲中反復三次，雖然《烏蘇里船歌》的首部和尾部均為新創作的內容，且達到了極高的藝術水平，但就《烏蘇里船歌》樂曲整體而言，如果舍去中間部分，整首樂曲也將失去根本，因此可以認定《烏蘇里船歌》的中部樂曲系整首樂曲的主要部分。在《烏蘇里船歌》的樂曲中部系改編而成、中部又構成整首樂曲的主部的情況下，《烏蘇里船歌》的整首樂曲應為改編作品。

（二）和聲的獨創性

如前文所述，有學者認為，單純的和聲屬于公有領域，不能獲得版權保護。但是，和聲只是音樂的構成元素之一，本來就不存在版權保護的問題。對于和聲進行編排組合是極具獨創性的藝術工作，其成果完全有可能獲得版權保護。在美國的一起案件中，產生了關于經典爵士樂“緞子玩具”的演繹版本是否存在版權的爭論。經過審理，法院認為和聲并非絕對不能獲得版權保護。盡管法院承認旋律通常隱含著一個有限的和旋排列，但法院同時也認為作曲家在創作歌曲的時候可以通過選擇不同的和弦來表達自身的情緒、感受，二這種選擇本身就具有創造性，因此法院最終裁決和聲（編排）也有可能成為版權保護的客體，但是這必須在特定有限的環境下。

在日常生活中，有一個流行音樂發燒友經常從事的行為叫做“扒譜”。就是把自己喜歡的歌曲的和聲編曲通過耳聽或者軟件分析的辦法復制出來。這主要是因為在市面上可以獲得這些流行音樂的旋律譜，但通常沒有特定表演版本中的伴奏譜。這些流行音樂發燒友完全可以自己按照經典的和聲法來進行編曲，但花費如此大的精力來進行“扒譜”，就是因為他們覺得音樂原來的和聲編曲具有創造性，與傳統的和聲編排有所不同，讓他們著迷。 這也說明，同樣的旋律配上不同的和聲配器，音樂效果差異很大。 在音樂表演中有個常見的現象就是老歌翻唱。也就是在原有的旋律基礎上配上了不同風格的和聲。例如，采用爵士和聲來對一些旋律進行配器。因此，對于和聲的選擇和安排如果與傳統的和聲安排有所不同，體現了編曲人的個性，完全可以獲得版權保護。因為和聲需要和旋律一起進行，無法單獨存在;因此有和聲編曲的音樂作品，如果旋律和和聲部分是不同的音樂人完成的，該音樂作品應當被認定為合作作品。

（三）節奏的獨創性

有學者指出，節奏就是音樂演奏過程中所遵循的拍子。大多數比較流行的樂曲都有穩定和不變的節奏，所以單獨的節奏幾乎不具有值得版權保護的獨創性。曾經有法院這樣陳述：節奏就是譜曲時遵循的拍子。它是旋律存在的基礎，而拍子的種類是非常有限的;長期以來就是這樣;即使有可能，節奏具有獨創性的情形也很罕見。如同前文所述，節奏只是音樂的元素之一，一般的節奏范式，例如小步舞曲的節奏應當屬于思想與規則的范疇，并不能獲得版權保護。但如果是鼓手個性化選擇和編排的節奏，能否構成一種音樂表達，值得探討。

（四）歌詞的獨創性

歌詞是音樂作品中的一個重要原素，如果歌詞本身具有一定的獨創性表達就可以得到版權法的保護。如果歌詞語句非常簡短，則有可能被認為不具有獨創性而無法獲得版權保護。例如，在奧布賴恩訴查普爾公司一案紅，音樂“我魅力的淑女”中使用歌曲“我已習慣你的臉”中的歌詞并非侵權行為。法院認為，通過審理可以看出，原告明顯認為自己不論在何種環境下，都能夠擁有短語“night and noon”排他性使用權。像這種公共性的常用短語是不被版權保護的，它也不能為任何人支配而獲利。單個的字詞和短語只有在上下文語境中才有意義，它們一旦被剝離了這種關系那么就不具有權利意義，因此版權法中對文字的權利并沒有將范圍擴展到單個的字詞和短語中，同樣也沒有擴展到抽象的思想和情景中。與上述判例相反的情形，在《請不要對我說sorry》歌詞侵權案中，法院認為，涉案歌詞的名稱及雙方相同的上述歌詞屬于原告所創作歌詞中具有獨創性的表達，能夠反映其創作歌詞的思想的實質部分，被控侵權歌詞與原告涉案歌詞之間存在實質相同的情形。在這一問題上需要指出的是，歌詞創作的主題有限，字數有限，并且需要配合歌曲旋律進行，因此創作的空間受到較大的限制。在這種情況下，對于歌詞本身是否具有獨創性的審查標準應當相對于一般文學作品更高;否則容易在當事人不知情的情形下，構成歌曲歌詞部分的版權侵權。

四、結語

音樂作品是對聲音的組織編排，其主要的構成元素是旋律、歌詞、節奏、和聲以及伴奏。音樂作者通過對音樂構成元素的組織編排，形成一種具有獨創性的表達，從而成為版權保護的客體。音樂的表達可以是旋律、歌詞、節奏、和聲等多重音樂元素的組合，也可以由某種音樂元素單獨構成。表達如果具有獨創性，便可以成為版權保護的客體。旋律是音樂作品中最具有獨創性的元素。音樂作品中的和聲編排如果體現編曲人的個性，則具有獨創性，可以成為版權保護的客體。如果旋律的作者與和聲編排者不是由同一個人完成，則該作品為合作作品。音樂作品中單獨的節奏通常不能獨立的獲得版權保護，但音樂作品中的歌詞可以成為版權保護的客體。

作者簡介：張磊（1975—），法學博士，廣東外語外貿大學國際商務英語學院、華南知識產權研究院、法學副教授。