論現代學徒制背景下企業用工風險防范

【摘 要】本文分析現代學徒制背景下企業錄用“學徒”在現行法律制度下面臨違法用工的法律風險，提出企業應當在勞動合同簽訂、履行和解除環節予以風險評估、積極防范，釋放部分風險，認為非全日制用工制度對現代學徒制的全面推進具有重要意義，是實現雙主體育人、雙重身份建立的合法途徑。

【關鍵詞】現代學徒制? 企業用工? 風險防范? 非全日制用工

【中圖分類號】G? 【文獻標識碼】A

【文章編號】0450-9889（2019）09C-0041-03

2014年8月頒布的《教育部關于開展現代學徒制試點工作的意見》明確要求各地要積極開展“招生即招工、入校即入廠、校企聯合培養”的現代學徒制試點。從教育部公布的數據來看，首批現代學徒制試點單位和行業試點牽頭單位共165家單位，其中企業單位8家。第二批試點單位共203家，其中企業單位5家。2018年8月第三批試點單位共194家，其中企業單位4家。從三批試點單位的主體情況來看，試點單位共計562家，其中企業17家，占比3.02%。第一批試點單位中124家通過驗收，驗收通過率為75.15%。企業單位通過驗收的4家，驗收通過率為50%。1家企業終止試點。

教育部要求試點單位，完善職業院校招生錄取與企業用工一體化的招生招工制度，推進校企共同制訂和實施招生招工方案。高職學校與合作企業簽訂聯合辦學合同，組織擬錄取的學生與企業簽訂勞動合同（或學徒、學校和企業之間的三方協議），以此來明確學徒的“企業員工”和“職業院校學生”的“雙重身份”。通過協議的方式，落實高職學生的企業員工身份，明確其在企業的工作崗位和相應的權利義務。2019年5月14日，教育部辦公廳下發《關于全面推進現代學徒制工作的通知》。必須指出，高職學生成為“企業員工”，其作為勞動者的法定權利不因合同約定而喪失，而企業作為用工主體，其法定義務，亦不因合同約定或教育部門的規定而豁免。企業用工面臨法律風險，現代學徒制試點形成的“經驗”，因企業的缺位，無法進行推廣和復制。

一、企業錄用學徒為“企業員工”的法律風險分析

勞動關系屬于社會法的調整范疇，基于企業擁有與勞動者相對經濟優勢及主導地位，國家通過強制性法律規定的形式設定了勞動基準：如工作時間、休息休假、最低工資、社會保險等。企業與學徒（學生）的勞動合同，勞動基準不適用當事人自由協商原則。即便在勞動基準的規定之外，學徒（學生）放棄部分勞動權利，也不意味著企業用工風險得到釋放。

（一）勞動合同訂立的風險

在勞動合同訂立階段，企業應當主動履行告知義務，以保障學徒的知情權。根據我國法律規定和司法實踐，企業應當告知學徒（學生）有關工作內容、工作條件、勞動報酬及勞動紀律、考勤制度等重要情況。《中華人民共和國勞動合同法》第十七條明確規定了勞動合同的主要條款，如果企業提供的合同文本主要條款存在缺項漏項或約定不明確，企業將承擔《中華人民共和國勞動合同法》第八十一條的規定的法律責任。在現代學徒制試點過程中，高職院校按照教育部要求，通過勞動合同賦予學生“企業員工”這一身份，但對學生訂立勞動合同的內容卻缺乏足夠的認識，甚有試點學校的學生與企業訂立的是“框架”協議，這樣的勞動合同對企業而言，法律風險巨大，如企業不能證明自己對勞動合同無效不存在過錯，將承擔《中華人民共和國勞動合同法》第八十六條規定的不利后果。

（二）勞動合同履行的風險

高職院校的學生依據與企業訂立的勞動合同，具備了“企業員工”身份，成為勞動者。但作為全日制學生，其勞動時間無論是自己還是任職企業均無法支配。部分試點高職院校采用“工學交替”解決這一勞動合同履行的問題，即一個學期在校上課，另一學期在企業工作。這種方式看似完全符合教育部的要求，但需要解決的法律問題是學生與企業到底訂立了幾份勞動合同？如果是一份自學生一年級入學至三年級畢業為期限的勞動合同，那么企業面臨的問題是對回校上課的這批“企業員工”是否發放基本工資、續繳社會保險。如果是數份勞動合同，那么企業與“企業員工”訂立的第三份勞動合同，按照《中華人民共和國勞動合同法》第十四條的規定，應當訂立無固定期限的勞動合同，在學徒不存在《中華人民共和國勞動合同法》規定的企業可以單方解除勞動合同的情形之時，企業與學徒的勞動關系將一直延續，直到法律規定的終止事由出現。

（三）勞動合同變更和解除的風險

現代學徒制試點中，部分高職學校為吸引企業參與，在與企業的合作協議中約定企業有權對學生（學徒）進行考核，對于不符合企業標準的“企業員工”，企業有權將該學生（學徒）退回學校。這樣的校企約定，事實上并未降低企業變更和解除勞動合同的風險。按照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。第三十九條指的是錄用條件，而非能力考核。如果按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

顯而易見，關于勞動合同的變更和解除，我國勞動立法對企業的權利進行了規制，這與頂崗實習三方協議這樣的民事協議的變更、解除完全不同。

固然，部分高職院校憑借對學生成績、學籍的影響力，在校企協議中向企業承諾勞動合同如不能履行，適用《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條和第三十六的規定，企業與作為“企業員工”的學徒，經過協商一致，可以變更、解除勞動合同，并要求其學生放棄經濟補償。但事實上，這樣的校企約定，并不能免除企業承擔經濟補償的法定責任。高職院校對學生施加的影響已經涉嫌濫用高校管理權，學生的法治意識亦在不斷增強。因此，校企協議中的約定并不一定具有法律效力，企業支付經濟補償的法律風險不能排除。

二、企業防范錄用學徒為“企業員工”用工風險的對策

從現代學徒制試點的情況來看，高職學校積極參與試點，而企業持謹慎和觀望態度。就課題組調研情況來看，參與現代學徒制的企業，防范用工風險的對策是控制用工規模，錄用學徒為“企業員工”的人數與其接受高職學生為實習生的人數，完全沒有可比性。還有部分企業認為，按照司法實踐，即將畢業的在校生以就業為目的與用人單位簽訂勞動合同。雙方亦按合同實際履行了的，應當視為勞動關系。而現代學徒制所簽訂的勞動合同，并不以就業為目的，而是以人才培養為目的。因此，雖然企業與高職學生簽訂了勞動合同，但雙方因未實際用工，并未形成勞動關系，自然也就沒有錄用學徒為“企業員工”的法律風險。

筆者認為，目前現代學徒制試點過程中，教育部門的規章、規范性文件，并未實質解決企業用工的法律風險，校企協議亦不能免除企業的法定責任，故無法解決企業的后顧之憂。筆者認為，企業防范錄用學徒為“企業員工”，需要高度注意和防范用工風險。

（一）勞動合同訂立

企業介入現代學徒制，與高職學生形成勞動關系，使其成為“企業員工”，有助于提升其歸屬感，增強其在企業學習和就業的穩定性。高職學校與企業的合作協議，不應限制和排除學生作為勞動者的合法權利。勞動合同的主要條款應明確具體，不得違反勞動基準的強制性規定，工作崗位和勞動合同期限應結合企業用工需求來確定?；凇吨腥A人民共和國勞動合同法》第八十一條法律責任的界定，企業不應主導勞動合同的訂立，勞動合同文本由學校（學生）提供。同時，不宜與學生訂立自其入學至畢業為期限的勞動合同，而應訂立多份固定期限勞動合同，與學生簽訂第三份勞動合同時，由學生書面提出簽訂固定期限勞動合同，反之，企業不能與學生訂立第三份勞動合同。關于社會保險問題，我國將從2019年5月1日起下調城鎮職工基本養老保險單位繳費比例，切實減輕企業社保繳費比例。企業如不能承受該用人成本，亦不能在勞動合同中約定由勞動者自行辦理，而應拒絕訂立勞動合同。企業在訂立勞動合同環節，注意搜集和固定其對勞動合同的無效不存在過錯的證據。

（二）勞動合同履行

《中華人民共和國勞動合同法》第三條第二款規定，依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。部分高職院校主導的勞動合同文本，將校企聯合考核達標作為企業用工的條件?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第十條第三款規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。即學生達不到考核標準，雙方勞動關系不成立。也就意味著學生與企業之間雖有勞動合同，并無勞動關系。但是，這樣的合同條款約定，雖然有效防范了企業用工風險，但與教育部開展現代學徒制的初衷相違背，學生在實質上并無“企業員工”這一身份。

三、非全日制用工制度對企業用工風險防范的意義

前文所述，僅為治標之策?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第六十八條確立的非全日制用工制度，方是企業防范用工風險的治本對策。學者董保華指出，非全日制用工的法律屬性是非標準勞動關系。課題組認為，這一制度對現代學徒制的全面推進具有重要意義，是實現雙主體育人、雙重身份建立的合法途徑，并非有些學者指出的需要修訂我國的國家勞動法律制度。

（一）非全日制用工勞動合同可多次簽訂

在全日制學生修學的間隙，企業可與“學徒”多次訂立合同，并不會導致必須簽訂無固定期限勞動合同的法律后果。企業通過與學校共商人才培養方案，合理規劃學生在企業的勞動工作時間（每天不超過4小時，每周不超過24小時），全日制學生通過在企業間斷性的工作，做到“工學結合”。“學徒”兼具學生及勞動者身份，企業亦無須承擔勞動基準的強制性規定導致的法律責任。企業可按學期與學生簽訂非全日制用工勞動合同，及時考核“學徒”技能水平，并給予相應獎勵或勸退。

（二）非全日制用工形式可合法降低企業實際用工成本

2019年4月1日，國務院辦公廳出臺了《關于印發降低社會保險費率綜合方案的通知》，自2019年5月1日起，降低城鎮職工基本養老保險單位繳費比例。各省、自治區、直轄市及新疆生產建設兵團（以下統稱省）養老保險單位繳費比例高于16%的，可降至16%，失業、工傷的繳費比例均有所降低。盡管如此，以廣西南寧市為例，企業的繳納比例為：養老保險16%、養老保險6%、失業保險0.5%、生育保險1.3%，合計繳費比例為23.8%。

而按照原勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》的規定，用人單位不需要為非全日制用工的勞動者參加基本養老保險、基本醫療保險、生育保險和失業保險，而只需要為員工參加工傷保險，由于工傷保險費率非常低，以廣西南寧市為例，一類至八類行業，從0.2%～1.9%。

據此可知，非全日制用工形式對用人單位實際承擔的用工成本的影響非常小，可合法降低企業實際用工成本。

（三）非全日制用工形式有利于企業調整其人才需求、防范用工風險

非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位無須向勞動者支付經濟補償。在學校向企業選派學生成為“學徒”，具備非全日制勞動者身份后，企業即可按照企業用人標準和規章制度對“學徒”進行培養和考核，對無法滿足企業人才需求的“學徒”可解除與其的非全日制用工關系，不受《中華人民共和國勞動合同法》第四章“勞動合同的解除和終止”諸多條款的限制?；谌罩茖W生的時間和精力，待學生臨近畢業的學期，結合“學徒”在企業的工作表現，與基本符合企業用人標準的“學徒”簽訂固定期限勞動合同。

【參考文獻】

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[2]教育部辦公廳關于做好2018年度現代學徒制試點工作的通知.教育部第三批現代學徒制試點工作方案[EB/OL].（2018-03-19）[2019-07-11].http：//www.moe.gov.cn/srcsite/A07/s7055/201803/t20180319_330486.html

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[4]鄒歡艷.“準勞動關系”的法律修補——基于現代學徒制模式下學生權益保護研究[J].廣東技術師范學院學報，2016（7）

【基金項目】2018年度廣西高校中青年教師基礎能力提升項目“高職學校現代學徒制法律問題研究”（2018KY1034）階段性成果

【作者簡介】王柏清（1974— ），男，陜西銅川人，法學碩士，廣西建設職業技術學院講師，兼職于廣西同望律師事務所，研究方向：法學理論（民商法學、教育法學）。

（責編 王 一）